Entleiher werden bei dauerhafter Arbeitnehmerüberlassung zu Arbeitgebern

Der Sachverhalt:
Der beklagte Entleiher betreibt Krankenhäuser und setzt als Krankenpflegepersonal bei einem konzerneigenen Verleihunternehmen beschäftigtes Personal ein. Die Beschäftigung erfolgt auf Dauerarbeitsplätzen, für die keine eigenen Stammarbeitnehmer vorhanden sind. Das Verleihunternehmen besitzt eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung.

Der klagende Arbeitnehmer war der Auffassung, dass der dauerhafte Einsatz beim Beklagten zum Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses mit diesem geführt habe. Die 15. Kammer des LAG gab der Klage statt.

Die Gründe:
Zwischen den Parteien ist ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen. Das folgt aus § 9 Nr. 1 AÜG, wonach der Vertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer unwirksam ist, wenn der Verleiher nicht die nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG erforderliche Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung hat. Rechtsfolge der Unwirksamkeit ist nach § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG, dass ein Arbeitsvertrag zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer als zustande gekommen gilt.

Im Streitfall verfügte der Verleiher zwar über eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung. Die vorliegende auf Dauer angelegte Arbeitnehmerüberlassung ist aber unter Berücksichtigung von § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG, wonach die Überlassung vorübergehend erfolgt, von der erteilten Erlaubnis nicht gedeckt. Es stellt einen "institutionellen Rechtsmissbrauch" dar, wenn ein konzerneigenes Verleihunternehmen nicht am Markt werbend tätig ist und seine Beauftragung nur dazu dient, Lohnkosten zu senken oder kündigungsschutzrechtliche Wertungen ins Leere laufen zu lassen.

Der Hintergrund:
In einem Parallelverfahren hatte die 7. Kammer des LAG Berlin-Brandenburg das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer verneint. Zur Begründung machte es geltend, dass die Rechtsfolge des Zustandekommens eines Arbeitsverhältnisses vom Gesetzgeber für diesen Fall nicht vorgesehen worden sei. Auch ein rechtsmissbräuchliches Strohmanngeschäft könne in derartigen Fällen jedenfalls dann nicht angenommen werden, wenn das Arbeitsverhältnis - wie hier - vor der Ende 2011 erfolgten Änderung des AÜG abgeschlossen worden sei.

Da beide Kammern die Revision zugelassen haben, ist mit einer Klärung der Streitfrage durch das BAG zu rechnen.