Die zunächst beabsichtigte Eigennutzung einer Wohnung ist ohne Belang bei tatsächlicher Fremdvermietung

Der Sachverhalt:
Die Antragstellerin erzielte Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung eines Hauses. Ab 2007 wurden umfangreiche Umbauarbeiten getätigt. In der Einkommensteuererklärung 2007 sie an, es sei beabsichtigt, zwei Wohnungen im vierten Obergeschoss und im Dachgeschoss nach der Fertigstellung zu eigenen Wohnzwecken (Penthousewohnung) zu nutzen. Auch in der Einkommensteuererklärung 2008 teilte die Antragstellerin die Werbungskosten zu dem Gebäude unter Berücksichtigung einer späteren Nutzung zweier Wohnungen zu eigenen Wohnzwecken auf.

Die Einkommensteuer 2008 wurde unter dem Vorbehalt der Nachprüfung festgesetzt. Im Mai 2010 teilte die Antragstellerin mit, sie sei nicht wie geplant in die Penthousewohnung eingezogen. Die Wohnung würde vermietet. Sie beantragte die Änderung der Einkommensteuerbescheide 2007 und 2008 nach § 164 Abs. 2 AO. Diesem Antrag entsprach das Finanzamt zunächst weiterhin unter Vorbehalt, änderte die Steuerfestsetzung 2008 allerdings im März 2011 erneut und hob den Vorbehalt der Nachprüfung auf. Bei der Ermittlung der Einkünfte aus der Vermietung des Hauses kürzte die Behörde die Werbungskosten um den auf die beiden Wohnungen entfallenden Anteil, da die Absicht zur Selbstnutzung der Wohnungen erst in 2010 aufgegeben worden sei.

Das FG setzte die Vollziehung des Einkommensteueränderungsbescheids 2008 dergestalt aus, als das Finanzamt die geltend gemachten Werbungskosten nicht in vollem Umfang anerkannt hatte. Allerdings wurde die Beschwerde zugelassen.

Die Gründe:
Zu Unrecht hatte das Finanzamt den Werbungskostenabzug für das maßgebliche Haus insoweit versagt, als die Werbungskosten auf die Penthousewohnung entfielen.

Zwar trifft es zu, dass Werbungskosten Aufwendungen zur Erwerbung, Sicherung und Erhaltung von Einnahmen sind. Sie setzen somit die Absicht voraus, steuerpflichtige Einnahmen zu erzielen. An dieser Absicht zur Erzielung steuerpflichtiger Einnahmen könnten jedoch hier Zweifel bestehen, weil die Antragstellerin zunächst erklärt hatte, sie wolle die Wohnung selbst nutzen. Allerdings weist der Fall die Besonderheit auf, dass es offenbar noch während der Umbauphase zu einer Änderung der Absicht der Antragstellerin gekommen war und dass die Wohnung unmittelbar nach ihrer Fertigstellung auch tatsächlich vermietet wurde.

In einem solchen Fall ist es unschädlich, dass die Antragstellerin bei Abgabe der Einkommensteuererklärung 2008 für die Penthousewohnung keine Werbungskosten erklärt und damit konkludent gegenüber dem Finanzamt angegeben hatte, sie wollte die Wohnung selbst nutzen. Schließlich war diese Nutzungsabsicht noch nicht endgültig sondern lediglich vorläufig. Die vorläufige Absicht, die Wohnung selbst zu nutzen, wurde von der Antragstellerin rechtzeitig, nämlich vor Fertigstellung der Wohnung, aufgegeben. Dies genügt, um einen vollen Werbungskostenabzug für die Penthousewohnung zu rechtfertigen. Denn für das Vorliegen der Einkunftserzielungsabsicht kommt es entscheidend auf den Zeitpunkt an, in dem zum ersten Mal Einkünfte erzielt werden können. Eine vorher geäußerte gegenteilige Absicht ist jedenfalls dann unschädlich, wenn durch diese die spätere Erzielung von Einkünften nicht erschwert wird. Und dies traf im Streitfall zu.

Für diese Beurteilung spricht die umgekehrte Sachverhaltsgestaltung. Denn baut ein Steuerpflichtiger eine Wohnung um und nutzt diese nach dem Umbau selbst, gewähren die Finanzbehörden keinen Werbungskostenabzug, auch wenn er in seinen zwischenzeitlich abgegebenen Steuererklärungen Werbungskosten geltend gemacht und angegeben hat, er habe die Wohnung nach Fertigstellung vermieten wollen. Diesem Steuerpflichtigen gegenüber würde die Finanzbehörde einwenden, er hätte die Absicht der Fremdvermietung entweder nie gehabt oder zumindest noch nicht endgültig gefasst. Begründet würde dies damit, dass die spätere tatsächliche Eigennutzung ein Indiz dafür sei, dass der Steuerpflichtige von Anfang an vorgehabt habe, die Wohnung selbst zu nutzen. Es besteht insofern kein Anlass beide Sachverhalte unterschiedlich zu behandeln.

Die Beschwerde war wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen. Denn es ist über den entschiedenen Fall hinaus von grundsätzlicher Bedeutung, ob der Senat es zu Recht als unmaßgeblich angesehen hat, dass die Antragstellerin zunächst die von ihr später vermietete Wohnung selbst nutzen wollte.

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