Keine treuwidrige Rückforderung von Kindergeld durch die Familienkasse

Der Sachverhalt:
Streitig ist die Rechtmäßigkeit eines Aufhebungs- und Rückforderungsbescheids. Die Klägerin, die die Staatsangehörigkeit von Sri Lanka besitzt und Mutter von drei Kindern (geboren 1997, 2000 und 2002) ist, lebt mindestens seit 2002 mit ihrer Familie in Deutschland. Sie ist im Besitz eines Aufenthaltstitels nach § 25 Abs. 5 AufenthG und bezieht Leistungen nach dem AsylbLG. Eine Kopie ihres Aufenthaltstitels hatte sie bereits im Jahr 2009 bei der beklagten Familienkasse eingereicht.

Im Januar 2010 wurde gegenüber dem Ehemann der Klägerin (Kindesvater) ab Januar 2005 Kindergeld für die drei Kinder festgesetzt. Im Dezember 2010 verstarb der Ehemann. Nachdem die Klägerin dies der Familienkasse unter Vorlage einer Sterbeurkunde angezeigt hatte, wurde im Januar 2011 die Klägerin als neue Kindergeldberechtigte im EDV-System der Familienkasse erfasst. Ein diesbezüglicher förmlicher Bescheid erging nicht. In der Folgezeit wurde das Kindergeld an die Klägerin ausgezahlt. Bei der Berechnung der Ansprüche der Klägerin auf Leistungen nach dem AsylbLG wurde das Kindergeld als Einkünfte der Klägerin leistungsmindernd berücksichtigt.

Im März 2013 wurde der Klägerin eine "Bescheinigung über den Bezug von Kindergeld" für den Zeitraum Januar 2013 bis März 2013 ausgestellt. Anlässlich einer Korrektur des Namens der Klägerin fiel einem Mitarbeiter der Familienkasse im April 2013 auf, dass die Anspruchsberechtigung der Klägerin bislang nicht geprüft worden war. Im Juni 2013 hob die Familienkasse unter Hinweis darauf, dass die Klägerin die Voraussetzungen des § 62 EStG nicht erfülle, die Kindergeldfestsetzung gem. § 70 Abs. 2 EStG ab Januar 2011 auf und forderte zugleich das für den Zeitraum Januar 2011 bis März 2013 gezahlte Kindergeld i.H.v. rd. 15.000 € gem. § 37 Abs. 2 AO von der Klägerin zurück.

Das FG gab der hiergegen gerichteten Klage statt. Die Revision zum BFH wurde nicht zugelassen.

Die Gründe:
Sowohl der Aufhebungs- als auch der Rückforderungsbescheid sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten.

Der Aufhebungsbescheid ist bereits deshalb rechtswidrig, weil es keine Kindergeldfestsetzung gegenüber der Klägerin gab, die hätte aufgehoben werden können. Der Sachbearbeiter hatte im Januar 2011 zwar ganz offensichtlich die Absicht, Kindergeld gegenüber der Klägerin festzusetzen. Er hat dies jedoch nicht in Form eines schriftlichen Bescheides getan, sondern offenbar die bloße Eintragung der Klägerin als neue Kindergeldberechtigte im EDV-System der Beklagten als ausreichend angesehen.

Tatsächlich ist jedoch keine wirksame Festsetzung von Kindergeld erfolgt. Eine konkludente Festsetzung von Kindergeld war ab dem Jahr 2007 nicht mehr möglich, da § 70 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 EStG, der diese Möglichkeit vorsah, mit Wirkung ab dem 1.1.2007 aufgehoben wurde. Seit diesem Zeitpunkt verbleibt es für die Festsetzung von Kindergeld, bei der es sich gem. § 31 S. 3 EStG um eine Steuervergütung handelt, bei der allgemeinen Vorschrift des § 157 Abs. 1 AO, wonach Steuerbescheide schriftlich zu erteilen sind.

Der Rückforderungsbescheid ist ebenfalls rechtswidrig. Die Voraussetzungen des § 37 Abs. 2 AO liegen zwar grundsätzlich vor, da die Auszahlung des Kindergeldes mangels einer Kindergeldfestsetzung gegenüber der Klägerin von vornherein ohne Rechtsgrund erfolgt ist. Der Verwirklichung des Rückforderungsanspruchs steht hier jedoch ausnahmsweise der Grundsatz von Treu und Glauben entgegen. Die Familienkasse hat hier ein eigenes Fehlverhalten - nämlich, den Umstand, dass ihr Sachbearbeiter damals die bloße Änderung des Bezugsberechtigten im PC zu Unrecht als ausreichend für einen Wechsel des Kindergeldberechtigten angesehen hat - zu eigenen Gunsten und zu Lasten der Klägerin auszunutzen versucht.

Aus eigenem Fehlverhalten Profit ziehen zu wollen, ist regelmäßig treuwidrig. Die Familienkasse ist daher im Rahmen der Prüfung der Rechtmäßigkeit des Rückforderungsanspruchs mit dem Einwand, es habe von vornherein keine wirksame Kindergeldfestsetzung vorgelegen, ausgeschlossen. Zur Rückforderung ist sie unter diesen Umständen nur dann berechtigt, wenn zugleich die Voraussetzungen einer Aufhebungsvorschrift vorliegen, d.h. die Kindergeldfestsetzung dann, wenn sie tatsächlich erfolgt wäre, rückwirkend hätte aufgehoben werden können. Dies ist hier jedoch nicht der Fall.

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