Keine Umwandlung einer bereits im Handelsregister eingetragenen Steuerberatungs- und Wirtschaftsprüfungs GmbH in eine KG

Der Sachverhalt:
Die vier Gesellschafter der 2002 durch Gesellschaftsvertrag gegründeten und eingetragenen H-GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Steuerberatungsgesellschaft (Beteiligte) hielten im Mai 2012 eine Gesellschafterversammlung ab, auf der sie den Formwechsel der GmbH in die H-GmbH & Co. KG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Steuerberatungsgesellschaft beschlossen. Die Gesellschafter übernahmen Kommanditanteile im Gesamtwert von 100.000 €. Einzige Komplementärin der umgewandelten Gesellschaft wurde die von den vier Gesellschaftern neugegründete H-Verwaltungs-GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Steuerberatungsgesellschaft. Im Mai 2012 wurde der Formwechsel beim AG zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet.

Das AG wies die Anmeldung zurück; der Formwechsel in eine KG komme nicht in Betracht, da die Gesellschaft freiberufliche Tätigkeiten ausübe. Dass daneben auch Treuhandtätigkeiten - in kleinem Umfang - ausgeübt würden, ändere nichts. Die Beschwerde der Beteiligten hatte vor dem KG keinen Erfolg. Die sofortige Rechtsbeschwerde zum BGH wurde wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen.

Die Gründe:
Die Umwandlung einer bereits existierenden Steuerberatungs- und Wirtschaftsprüfungs-GmbH in eine KG ist nicht möglich, da eine KG zuvor gem. §§ 49 Abs. 2 StBerG, 27 Abs. 2 WPO wegen ihrer Treuhandtätigkeit im Handelsregister eingetragen sein müsste.

Gem. § 190 Abs. 1 UmwG kann ein Rechtsträger durch Formwechsel eine andere Rechtsform erhalten. Dabei muss die rechtliche und wirtschaftliche Identität des Rechtsträgers trotz eines Wechsels der Rechtsform fortbestehen. An einer solchen Identitätswahrung fehlt es jedoch vorliegend. In § 228 Abs. 1 UmwG ist ausdrücklich bestimmt, dass durch Formwechsel eine Kapitalgesellschaft die Rechtsform einer Personenhandelsgesellschaft nur erlangen kann, wenn der Unternehmensgegenstand im Zeitpunkt des Wirksamwerdens des Formwechsels den Vorschriften über die Gründung einer oHG (§ 105 Abs. 1 und 2 HGB) genügt. Gleiches gilt auch für die KG.

Die von den Steuerberatern und Wirtschaftsprüfern - und damit auch von den entsprechenden Gesellschaften - ausgeübte Tätigkeit ist ausdrücklich kein Gewerbe (vgl. § 32 Abs. 2 S. 2 StBerG, § 1 Abs. 2 S. 2 WPO). Eine gewerbliche Tätigkeit gilt vielmehr nach § 57 Abs. 4 Nr. 1 StBerG, § 43 a Abs. 4 Nr. 1 WPO als mit dem Beruf des Steuerberaters bzw. Wirtschaftsprüfers unvereinbar. Ein Formwechsel in eine Personenhandelsgesellschaft und damit eine Eintragung in das Handelsregister kommt folglich nicht in Betracht. Die Kapitalgesellschaft von Freiberuflern betreibt gerade kein Gewerbe, so dass ihr der Formwechsel in die Rechtsform der Personenhandelsgesellschaft - auch in Form der GmbH & Co KG - verwehrt ist.

Zwar ist die Aufzählung der Tätigkeiten von Steuerberatern und Wirtschaftsprüfern in § 33 StBerG bzw. § 27 WPO nicht abschließend; sie üben vielmehr eine Reihe von Tätigkeiten aus, die nicht erlaubnisgebunden sind, und stehen insoweit in Konkurrenz zu anderen nicht gesetzlich geordneten Berufen. So kann auch eine KG als Steuerberater- bzw. Wirtschaftsprüfergesellschaft anerkannt werden. Voraussetzung ist aber gem. § 49 Abs. 2 StBerG bzw. § 27 Abs. 2 WPO, dass sie wegen ihrer Treuhandtätigkeit als Handelsgesellschaft in das Handelsregister eingetragen worden ist. Diese Treuhandtätigkeit ist gem. § 57 Abs. 3 Nr. 3 StBerG bzw. § 2 Abs. 3 Nr. WPO mit der Steuerberater- bzw. Wirtschaftsprüfertätigkeit vereinbar.

Vorliegend möchte die Beteiligte als GmbH & Co KG in das Handelsregister eingetragen werden. Dafür genügt nicht, dass im Gesellschaftsvertrag der KG nunmehr als Unternehmensgegenstand auch Treuhandtätigkeiten genannt sind. Der Gesetzgeber hat zwar in § 57 Abs. 3 Nr. 3 StBerG bzw. §§ 2 Abs. 3 Nr. 3, 27 Abs. 2 WPO die Vereinbarkeit der treuhänderischen mit der üblichen Kerntätigkeit des Steuerberaters bzw. Wirtschaftsprüfers festgestellt. Er hat aber - trotz einer möglicherweise nicht unerheblichen Konvergenz der Berufsgruppen der Gewerbetreibenden und der freien Berufe - nichts daran geändert, dass die "klassische" Steuerberater- und Wirtschaftsprüfertätigkeit kein Gewerbe ist, sondern ein freier Beruf (vgl. § 32 Abs. 2 StBerG, § 1 Abs. 2 S. 1 WPO) und damit weder Steuerberater noch Wirtschaftsprüfer gewerblich tätig werden dürfen.

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