Verstößt Sanierungsklausel des § 8c Abs. 1a KStG tatsächlich gegen Gemeinschaftsrecht?

Der Sachverhalt:
Die Antragstellerin ist eine GmbH, die Beteiligungen an verschiedenen Tochtergesellschaften hält, die zusammen die X-Gruppe bilden. Im Jahr 2007 wurde über das Vermögen einer Tochtergesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet. Die Antragstellerin beantragte beim Finanzamt, den aufgrund der Forderungsverzichte im Jahr 2007 entstandenen Gewinn nach vorrangiger Anwendung der Verlustausgleichs- und -abzugsmöglichkeiten (und dort ohne Berücksichtigung der sog. Mindestbesteuerung nach § 10d Abs. 2 S. 1 EStG i.V.m. § 8 Abs. 1 S. 1 KStG) als "Sanierungsgewinn" i.S.d. Tz 8 des BMF-Schreibens vom 27.3.2003 ("Sanierungserlass") zu behandeln, was die Behörde zunächst bewilligte.

Danach können Körperschaften grundsätzlich nicht genutzte Verluste aus Vorjahren mit Gewinnen verrechnen. Werden jedoch Gesellschaftsanteile übertragen, d.h. kommt es zu einem Gesellschafterwechsel, so verbietet § 8c Abs. 1 KStG in bestimmten Fällen ganz oder teilweise den Abzug früherer Verluste. Diese Beschränkung des Verlustabzugs gilt allerdings gem. § 8c Abs. 1a KStG nicht, wenn der Beteiligungserwerb zum Zweck der Sanierung des Geschäftsbetriebs erfolgt. Daher ist die Verlustnutzung in Sanierungsfällen unter bestimmten Voraussetzungen trotz einer "schädlichen" Anteilsübertragung i.S.d. § 8c Abs. 1 KStG möglich.

Die EU-Kommission sah allerdings in § 8c Abs. 1a KStG eine mit dem Binnenmarkt unvereinbare Beihilfe. Aufgrund einer entsprechenden Entscheidung vom 26.1.2011 dürfen deutsche Finanzämter die Sanierungsklausel grundsätzlich nicht mehr anwenden - trotz der seitens der Bundesregierung insoweit beim EuGH erhobenen Nichtigkeitsklage. Infolgedessen erkannte das Finanzamt auch hier die bei der Antragstellerin wegen der Geltung der Sanierungsklausel des § 8c Abs. 1a KStG zunächst berücksichtigten Verluste nicht mehr an. Die Antragstellerin beantragte deshalb, die Vollziehung der Steuerbescheide trotz der Entscheidung der EU-Kommission auszusetzen.

Das FG setzte die Vollziehung der angefochtenen Bescheide im beantragten Umfang und bezüglich der Körperschaftsteuer ohne Sicherheitsleistung aus, befristete die AdV allerdings zunächst bis zum 29.2.2012. Auch die Beschwerde zum BFH wurde wegen der wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen.

Die Gründe:
Die AdV war insoweit zu gewähren, als das Finanzamt in den angefochtenen Bescheiden von einem Untergang des verbleibenden Verlustabzugs zur Körperschaftsteuer gem. § 8c Abs. 1 KStG bzw. von einem Untergang des vortragsfähigen Gewerbeverlustes gem. § 10a S. 10 GewStG i.V.m. § 8c Abs. 1 KStG ausging und daher deren Abzug nach Maßgabe der Mindestbesteuerung gem. § 10d Abs. 2 S. 1 EStG i.V.m. § 8 Abs. 1 S. 1 KStG bzw. § 10a S. 1, 2 GewStG nicht berücksichtigte. Insofern ist nicht nur der EuGH, sondern auch die nationalen Gerichte zur Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes befugt.

Es ist grundsätzlich fraglich, ob die (den Verlustabzug erhaltende) Sanierungsklausel eine begünstigende Ausnahme vom "Normalfall" der Besteuerung enthält. Schließlich ist es zweifelhaft, ob als "Normalfall" der grundsätzlich zugelassene Verlustabzug oder die Abzugsbeschränkung des § 8c Abs. 1 KStG angesehen werden kann. Zudem gilt die Sanierungsklausel für jedes Unternehmen, das sich in finanziellen Schwierigkeiten befindet, ohne dass eine Bevorzugung bestimmter Branchen oder Unternehmen ersichtlich ist.

Außerdem war die AdV - ungeachtet der Frage der Gemeinschaftswidrigkeit der Sanierungsklausel - auch deshalb geboten, weil das Verlustabzugsverbot des § 8c Abs. 1 S. 2 KStG möglicherweise gegen den Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 GG verstößt und verfassungswidrig ist. Entsprechende Bedenken ergaben sich jedenfalls mit Blick auf den Beschluss des FG Hamburg vom 4.4.2011 (Az.: 2 K 33/10), mit dem die Frage der Verfassungswidrigkeit des § 8c Abs. 1 S. 1 KStG dem BVerfG (Az.: 2 BvL 6/11) vorgelegt wurde. Auch bestand ein besonders gewichtiges Interesse der Antragstellerin an einer AdV, weil ihr andernfalls irreparable Nachteile drohten.

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