Zu den Voraussetzungen einer sog. Wanderbaustelle

Der Sachverhalt:
Der Kläger ist als Monteur im Tunnelbau bei einer deutschen Firma nichtselbständig beschäftigt. Seit 2005 und auch im gesamten Streitjahr 2006 hatte er an einem Tunnel in Spanien gearbeitet, wo er während dieser Zeit auch wohnte. Bis September 2005 betreute der Kläger noch ein weiteres Projekt in einem ca. 12 km entfernt liegenden Ort. Der Tunnel wurde als Hochgeschwindigkeitstrasse für Züge gebaut und ist in vier Abschnitte aufgeteilt. Zwischen dem ersten und dem zweiten Tunneleingang liegen 7,2 km. Die Entfernung vom ersten Tunneleingang zu dem mit einem Pausenraum ausgestatteten Baustellenbüro betrug 200 Meter. Die Entfernung vom ersten Tunneleingang zur Übernachtungsunterkunft betrug 42 km. Der Tunnelvortrieb schritt 15 bis 20 Meter/Tag voran.

Der Kläger erhielt für 281 Tage als Mehraufwand für Verpflegung 9.962 € steuerpflichtig erstattet. In seiner Einkommensteuererklärung 2006 machte der Kläger vergeblich Mehraufwendungen für Verpflegung i.H.v. 10.332 € als Werbungskosten aus nichtselbständiger Arbeit geltend. Das Finanzamt war der Ansicht, der Abzug sei auf die ersten drei Monate des Einsatzes an derselben Tätigkeitsstätte beschränkt (§ 4 Abs. 5 S. 1 Nr. 5 S. 5 i.V.m. § 9 Abs. 5 S. 1 EStG). Der Kläger hielt dagegen, dass die Dreimonatsfrist für die Mehraufwendungen Verpflegung nach R 37 Abs. 3 LStR nicht anzuwenden sei, da er sowohl an zwei Projekten als auch auf einer Wanderbaustelle tätig gewesen sei.

Das FG wies die Klage ab. Allerdings wurde die Revision zum BFH zugelassen, da es von grundsätzlicher Bedeutung sei, ob eine Besteuerung nach § 50d Abs. 8 EStG trotz eines entgegenstehenden DBA wirksam ist. Vergleichbare Verfahren sind derzeit beim BFH anhängig (Az.: I R 66/09 u. I R 27/11).

Die Gründe:
Das Finanzamt war befugt, die Einkünfte des Klägers aus nichtselbstständiger Arbeit im Streitjahr zu besteuern.

Obwohl Spanien nach Art. 15 DBA Spanien das Besteuerungsrecht für die Einkünfte des Klägers aus nichtselbständiger Arbeit besitzt, war die Versteuerung durch das Finanzamt gem. § 50d Abs. 8 EStG rechtmäßig, da der Kläger weder nachgewiesen hat, dass Spanien auf sein Besteuerungsrecht verzichtet hatte noch dass in Spanien auf diese Einkünfte Steuern festgesetzt und entrichtet worden waren. Zu Recht hat die Finanzbehörde die vom Kläger geltend gemachten Mehraufwendungen für Verpflegung im Streitjahr nicht anerkannt, denn bei den ersten beiden Tunneleingängen handelte es sich um eine Tätigkeitsstätte auf der der Kläger bereits seit 2005 tätig war.

Zwar bestimmt R 37 Abs. 3 S. 4 Nr. 2 LStR, dass bei auswärtigen Tätigkeitsstätten, die sich in Folge der Eigenart der Tätigkeit laufend örtlich veränderten, z.B. beim Bau einer Autobahn oder der Montage von Hochspannungsleitungen die Dreimonatsfrist nicht gilt. Im vorliegenden Fall arbeitete der Kläger aber nicht auf einer derartigen Wanderbaustelle. Die Geschwindigkeit mit der sich der Ort der Baustelle veränderte war zu gering, um von einer Wanderbaustelle zu sprechen. Bei einem täglichen Vortrieb des jeweiligen Tunnelabschnitts von durchschnittlich 17,5 Meter, lag der monatliche Vortrieb ausgehend von 22 Arbeitstagen unter 400 Meter. Die zurück gelegte Entfernung betrug innerhalb von drei Monaten deshalb höchstens 1,2 km und in einem Jahr immer noch weniger als 5 km. Eine solch geringe Entfernung rechtfertigte nicht die Beurteilung, dass sich die örtlichen Verpflegungsmöglichkeiten innerhalb kürzerer Zeit verändern und deswegen die Dreimonatsfrist nicht gilt.

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