Zum Kindergeldanspruch von türkischen Bediensteten einer amtlichen türkischen Vertretung in Deutschland und ihren Angehörigen

Der Sachverhalt:
Die Klägerin ist türkische Staatsangehörige und begehrt (rückwirkend) für die Zeit ab Januar 2007 für ihre Tochter Kindergeld. Bis 1987 hatte die Klägerin in der Türkei gelebt und war nach der Heirat zu ihrem in Deutschland tätigen Ehemann gezogen. Dieser besitzt ebenfalls die türkische Staatsangehörigkeit und war im Jahre 1983 von der konsularischen Vertretung seines Landes in der Türkei angeworben worden. Er verzog 1983 zur Aufnahme der Tätigkeit als Kraftfahrer in die niedersächsische Stadt A.

Die Klägerin und ihr Ehemann erhielten vom Auswärtigen Amt der Bundesrepublik Deutschland "Protokollausweise für Ortskräfte" mit der Kennzeichnung "OK". Steuern und Sozialversicherungsbeiträge wurden für den Ehemann ausschließlich in der Türkei bezahlt bzw. abgeführt. Die Klägerin erzielte keine Einkünfte im Inland. Im August 1988 wurde ihre Tochter in Deutschland geboren und besuchte hier später die Schule.

Im Februar 2011 beantragte die Klägerin Kindergeld rückwirkend ab 2007. Die Tochter besuchte zu dieser Zeit die 12. Klasse einer Fachoberschule. Sie verfügte im Streitzeitraum über keine eigenen Einkünfte oder Bezüge und besitzt inzwischen eine Niederlassungserlaubnis nach § 35 AufenthG. Die beklagte Familienkasse lehnte den Kindergeldantrag ab.

Das FG wies die hiergegen gerichtete Klage ab. Die Revision der Klägerin hatte vor dem BFH keinen Erfolg.

Die Gründe:
Die Klägerin hat in Deutschland keinen Anspruch auf Kindergeld.

Allerdings erhält ein nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer gem. § 62 Abs. 2 EStG nur Kindergeld, wenn er einen der in dieser Vorschrift genannten "Aufenthaltstitel" besitzt. Bei wortgetreuer Auslegung des § 62 Abs. 2 EStG stünde der Klägerin als türkischer Staatsbürgerin und damit nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländerin kein Kindergeld zu, da sie in dem maßgebenden Streitzeitraum keine von der Ausländerbehörde erteilte Niederlassungs- bzw. Aufenthaltserlaubnis i.S.d. § 62 Abs. 2 EStG, sondern nur einen vom AA ausgestellten "Protokollausweis für Ortskräfte" besaß.

Der BFH hat allerdings entschieden, dass ein "Protokollausweis für Ortskräfte" (vormals "gelber Ausweis") bei ausländischen Staatsangehörigen, die vor dem 1.4.1999 eine Tätigkeit als Mitglied des Personals einer Botschaft bzw. eines Konsulats aufgenommen haben und als ständig in Deutschland ansässig behandelt wurden, im Wege der Analogie einer zur Erwerbstätigkeit berechtigenden Aufenthaltserlaubnis i.S.d. § 62 Abs. 2 Nr. 2 EStG gleichzustellen ist. Dieser "Ausweis" ist zwar formell kein Titel i.S.d. AuslG 1990 oder des AufenthG, die durch ihn dokumentierte Freistellung von einem Aufenthaltstitel wirkt aber wie eine ausländerrechtliche Statusentscheidung, die für den Anspruch auf Kindergeld Tatbestandswirkung entfaltet.

Der Senat schließt sich der dargestellten Rechtsprechung an; dennoch steht der Klägerin kein Anspruch auf Kindergeld zu. Die Klägerin ist insbesondere nicht in das deutsche Sozialversicherungssystem eingegliedert. Sie nimmt weder selbst als Beschäftigte noch als Familienangehörige eines sozialversicherungspflichtig Beschäftigten am deutschen System der sozialen Sicherheit teil. Denn nach Art. 8 Abs. 1 des Abkommens zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Republik Türkei über Soziale Sicherheit sowie aller Zwischen- und Zusatzabkommen (SozSichAbk TUR) sind u.a. die Rechtsvorschriften von Deutschland über das Kindergeld für Arbeitnehmer auf türkische Bedienstete einer amtlichen türkischen Vertretung in Deutschland und ihre Angehörigen nicht anwendbar.

Das bilaterale Abkommen verweist in diesen Fällen den Bediensteten und seine Angehörigen auf die türkischen Rechtsvorschriften über die soziale Sicherheit; überdies ist hier zu berücksichtigen, dass der Ehemann der Klägerin nicht von der (Options-) Möglichkeit des Art. 8 Abs. 2 SozSichAbk TUR Gebrauch gemacht und sich nicht für eine Anwendung der deutschen Rechtsvorschriften über die soziale Sicherheit entschieden hat. Einer dem Zweck des Kindergeldes und verfassungsrechtlichen Vorschriften entsprechenden analogen Anwendung des § 62 Abs. 2 EStG bedarf es in einem solchen Fall daher nicht. Insofern unterscheidet sich der Rechtsstreit von den dargestellten BFH-Fällen, die Ortskräfte betrafen, die sozialversicherungspflichtig beschäftigt waren.

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