Zur Betriebsaufspaltung bei Zwischenschaltung einer von der beherrschenden Person ebenfalls beherrschten Gesellschaft

Der Sachverhalt:
Die Klägerin war eine GbR und Eigentümerin eines Grundstücks. An ihr waren der A. zu 90 % und seine Ehefrau zu 10 % beteiligt. Der Abschluss von Miet- und Erbbaurechtsverträgen und der Verkauf und die Beleihung von Grundstücken bedurften nach dem Gesellschaftsvertrag eines einstimmigen Beschlusses; im Übrigen galt das Mehrheitsprinzip. Die Geschäftsführung oblag im Innenverhältnis allein A. Die Klägerin bestellte zugunsten der A-GmbH, deren Alleingesellschafter und Geschäftsführer ebenfalls der A. war, ein Erbbaurecht für die Dauer von 49 Jahren. Die A-GmbH errichtete auf dem Grundstück ein Gebäude und vermietete es an die B-GmbH, die dort einen Einzelhandel betrieb. Alleingesellschafter und Geschäftsführer der B-GmbH war wiederum A.

Zwischen den Beteiligten war streitig, ob in den Streitjahren 2005 bis 2009 die Voraussetzungen einer Betriebsaufspaltung vorlagen mit der Folge, dass die Klägerin gewerbliche Einkünfte erzielte. Die Klägerin war der Ansicht, dass es bereits an der für eine Betriebsaufspaltung erforderlichen personellen Verflechtung fehle. Nach BFH-Rechtsprechung bestehe keine Verflechtung, wenn an der Besitzpersonengesellschaft Personen beteiligt seien, die nicht auch hinter dem Betriebsunternehmen stünden, und in der Besitzpersonengesellschaft das Einstimmigkeitsprinzip gelte.

Das FG wies die gegen die Feststellungsbescheide gerichtete Klage ab. Allerdings wurde wegen grundsätzlicher Bedeutung der Sache die Revision zugelassen. Das Revisionsverfahren ist beim BFH unter dem Az. IV R 9/13 anhängig.

Die Gründe:
Das Finanzamt war zu Recht davon ausgegangen, dass zwischen der Klägerin als Besitz- und der B-GmbH als Betriebsgesellschaft die Voraussetzungen einer Betriebsaufspaltung vorlagen. Die Klägerin konnte deshalb die erweiterte Kürzung des Gewerbeertrages nicht in Anspruch nehmen.

Die streitgegenständlichen Erbbauzinseinnahmen der Klägerin waren ihren gewerblichen Einkünften nach § 15 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 S. 1 EStG (i.V.m. § 2 Abs. 1 S. 2 GewStG) zuzuordnen. Denn eine Person oder Personengruppe, die ihr Vermögen einer Kapitalgesellschaft (Betriebsgesellschaft) z.B. durch Vermietung überlässt, ist nicht vermögensverwaltend, sondern gewerblich tätig, wenn sie durch die Vermietungs- oder Verpachtungstätigkeit über das Betriebsunternehmen am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr teilnimmt. Das setzt voraus, dass die überlassenen Wirtschaftsgüter zu den wesentlichen Betriebsgrundlagen der Betriebsgesellschaft gehören und die Person oder Gruppe sowohl das Besitz- als auch das Betriebsunternehmen in der Weise beherrscht, dass sie in der Lage ist, in beiden Unternehmen einen einheitlichen Geschäfts- und Betätigungswillen durchzusetzen.

Infolgedessen lag zwischen der Klägerin und der B-GmbH eine personelle Verflechtung vor. Die für eine Betriebsaufspaltung notwendige Beherrschung der Besitz-GbR durch den Alleingesellschafter der Betriebs-GmbH liegt trotz Beteiligung eines Nur-Besitzgesellschafters vor, wenn der Alleingesellschafter der Betriebsgesellschaft Mehrheitsgesellschafter und alleiniger Geschäftsführer der Besitz-GbR ist und wenn zwar die Bestellung des Erbbaurechts an dem die wesentliche Betriebsgrundlage bildenden Grundstück eines einstimmigen Beschlusses bedarf, nicht hingegen dessen Aufhebung.

Bestellt die Besitz-GbR - wie hier - ein Erbbaurecht zugunsten einer Zwischengesellschaft, die auf dem Grundstück ein Gebäude errichtet und dieses an eine Betriebsgesellschaft vermietet, besteht eine Betriebsaufspaltung unmittelbar zwischen der Besitz-GbR und der Mieterin als Betriebsgesellschaft, wenn die beide Gesellschaften beherrschende Person auch die Zwischengesellschaft beherrscht und das Grundstück eine wesentliche Betriebsgrundlage für die Betriebsgesellschaft bildet.

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