Zur Haftung bei Lohnsteuerabzugspflicht Dritter

Der Sachverhalt:
Die Klägerin ist ein Unternehmen, das Leistungen des Maurer- und Betonhandwerks erbringt und seinen Sitz im EU-Ausland hat. Seit Juni 2003 betreibt sie eine im Handelsregister eingetragene Zweigniederlassung in der Bundesrepublik Deutschland. Ihr Geschäftsführer hat seinen gewöhnlichen Aufenthalt im EU-Ausland. Zur Durchführung von Maurer- und Betonarbeiten entsandte sie ausländische Arbeitnehmer auf inländische Baustellen. Die Klägerin beteiligte sich am Urlaubskassenverfahren der Sozialkassen der Bauwirtschaft und zahlte den im Tarifvertrag für das Baugewerbe festgelegten Prozentsatz zur Absicherung der Urlaubsansprüche ihrer Arbeitnehmer ein.

In den Jahren 2005 bis 2008 erhielten Arbeitnehmer der Klägerin von der Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der Bauwirtschaft Abgeltungszahlungen für Urlaubsentschädigungen. Für Arbeitnehmer der Klägerin, die unter 183 Tage im Inland beschäftigt waren, führte die Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der Bauwirtschaft keine Lohnsteuer und keinen Solidaritätszuschlag ab. Denn hierzu war ihr mit Schreiben vom 7.3.2005 von ihrem Betriebsstättenfinanzamt im Einvernehmen mit dem Hessischen Ministerium der Finanzen u.a. folgendes mitgeteilt worden:

"1. Abgeltungszahlungen im laufenden Zeitraum
Bei diesen Zahlungen ist lediglich zu prüfen, ob der 183-Tage-Zeitraum des jeweiligen DBA zum Zeitpunkt der Auszahlung unterschritten ist, bejahendenfalls ist kein Steuerabzug vorzunehmen. Von weiteren Zahlungen in diesem Zeitraum ist ein Steuerabzug vorzunehmen, wenn eine Überschreitung des 183-Tages-Zeitraums des maßgeblichen DBA erfolgt ist."

Die Klägerin behielt für die von der Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der Bauwirtschaft an diesen Arbeitnehmerkreis geleisteten Abgeltungszahlungen ebenfalls keine Lohnsteuer und keinen Solidaritätszuschlag ein. Eine Anzeige nach § 38 Abs. 4 EStG und § 41c EStG gegenüber dem Finanzamt erfolgte insoweit nicht, obwohl ihr die Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der Bauwirtschaft regelmäßig Übersichten über die an die Arbeitnehmer ausbezahlten Urlaubsvergütungen übersandte, aus denen sich auch ergab, ob bzw. in welcher Höhe für den jeweiligen Arbeitnehmer hieraus Steuern abgeführt wurden.

Im Anschluss an eine Lohnsteuer-Außenprüfung bei der Klägerin vertrat das Finanzamt die Auffassung, dass die Urlaubsabgeltungsansprüche der Arbeitnehmer, die unter 183 Tage im Inland beschäftigt waren, von der Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der Bauwirtschaft der Lohnsteuer zu unterwerfen seien und erließ - ohne vorherige Anhörung - einen entsprechenden Haftungsbescheid über Lohnsteuer nebst Annexsteuern zu Lasten der Klägerin.

Das FG gab der hiergegen gerichteten Klage statt. Die Revision des Finanzamts hatte vor dem BFH keinen Erfolg.

Die Gründe:
Nach § 42d Abs. 1 Nr. 1 EStG haftet der Arbeitgeber für die Lohnsteuer, die er nach § 38 Abs. 1, Abs. 3 S. 1 EStG bei jeder Lohnzahlung vom Arbeitslohn für Rechnung des Arbeitnehmers einzubehalten und nach § 41a Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EStG abzuführen hat. Er haftet gem. § 42d Abs. 9 EStG auch dann, wenn ein Dritter nach § 38 Abs. 3a EStG seine lohnsteuerlichen Pflichten trägt. In diesen Fällen haftet der Dritte neben dem Arbeitgeber. Soweit die Haftung des Dritten reicht, sind der Arbeitgeber, der Dritte und der Arbeitnehmer Gesamtschuldner. § 42d Abs. 3 S. 2 bis 4 EStG ist anzuwenden; § 42d Abs. 4 EStG gilt auch für die Inanspruchnahme des Dritten. Eine Haftung des Arbeitgebers in Fällen des § 38a Abs. 3 EStG kommt daher nach § 42d Abs. 9 S. 4 EStG i.V.m. § 42d Abs. 3 S. 4 Nr. 1 EStG nur in Betracht, wenn der Dritte die Lohnsteuer für den Arbeitgeber nicht vorschriftsmäßig vom Arbeitslohn einbehalten hat.

An einem derartigen Fehlverhalten des die Lohnsteuerpflichten des Arbeitgebers erfüllenden Dritten - hier der Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der Bauwirtschaft - fehlt es jedoch vorliegend. Der angefochtene Lohnsteuerhaftungsbescheid ist damit rechtswidrig. Denn an einer vorschriftswidrigen Einbehaltung und Abführung der Lohnsteuer fehlt es, wenn der lohnsteuerliche Arbeitgeberpflichten wahrnehmende Dritte beim Lohnsteuerabzug entsprechend einer Lohnsteueranrufungsauskunft gem. § 42e EStG verfährt oder den Lohnsteuerabzug nach den Vorgaben der zuständigen Finanzbehörden der Länder oder des Bundes vornimmt. In diesen Fällen ist es nicht gerechtfertigt, den Arbeitgeber oder den lohnsteuerliche Pflichten erfüllenden Dritten für einen unterbliebenen Lohnsteuerabzug in Anspruch zu nehmen.

Wenn die Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der Bauwirtschaft gemäß dem Schreiben des Betriebsstättenfinanzamts vom 7.3.2005, nach dem - im Einvernehmen mit dem (seinem) Hessischen Ministerium der Finanzen - für Arbeitnehmer, die unter 183 Tage im Inland beschäftigt sind, bei Abgeltungszahlungen kein Lohnsteuerabzug vorzunehmen ist, in derartigen Fällen keine Lohnsteuer einbehält und abführt, hat sie folglich den "Weisungen und Vorschriften" des Auftrag gebenden Finanzamts Rechnung getragen und damit die Lohnsteuer vorschriftsmäßig einbehalten. Der Haftungstatbestand ist in einem solchen Fall nicht erfüllt 

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