Zur steuerlichen Abzugsfähigkeit eines Aufwands aus Darlehnsverzichts gegenüber einer ausländischen Tochtergesellschaft als Betriebsausgabe

Der Sachverhalt:
Die Parteien streiten um die steuerliche Abzugsfähigkeit einer Teilwertabschreibung/bzw. eines Aufwands aus der Vereinbarung eines Darlehensverzichts zwischen der A-GmbH und deren in Belgien ansässigen Tochtergesellschaft, der B N.V. Die Klägerin ist Alleingesellschafterin und Organträgerin der A-GmbH. Diese hält u.a. Anteile an der B NV. An dieser Gesellschaft ist sie zu 99,98 % beteiligt. Die restlichen Anteile i.H.v. 0,02 % hält die Klägerin. Die A-GmbH führte u.a. auch für die B N.V. Verrechnungskonten. Die Verrechnungskonten wurden nach der Zinsstaffelmethode verzinst. Die Verzinsung erfolgte ab dem 1.1.2004 mit 6 % p.a. Die Darlehen waren nicht besichert. Die Klägerin zahlte für einen von einer Bank gewährten Betriebsmittelkredit über mehrere Millionen Euro in 2005 Zinsen i.H.v. 3,14 %.

Am 30.9.2005 schlossen die A-GmbH und die B N.V. einen Vertrag über einen Forderungsverzicht gegen Besserungsschein. Verzichtet wurde auf einen Betrag von rd. 300.000 €. Nach übereinstimmender Auffassung der Parteien dieses Rechtsstreits war die Forderung der A-GmbH zum Zeitpunkt des Verzichts wertlos. In dem handelsrechtlichen Jahresabschluss der A-GmbH zum 31.12.2005 ist der Aufwand aus Wertberichtigung/Verzicht enthalten. In den Steuererklärungen für 2005 wurde dieser Aufwand zunächst neutralisiert, weil es im Rahmen zurückliegender Betriebsprüfungen über die steuerliche Abzugsfähigkeit derartiger Aufwandspositionen unterschiedliche Auffassungen gab.

Auf Grundlage des Urteils des BFH vom 14.1.2009 (I R 52/08) beantragte die Klägerin mit Schreiben vom 14.7.2009 die Steuerfestsetzungen für 2005 nach § 164 Abs. 2 S. 2 AO zu ändern und die Aufwendungen aus dem Forderungsverzicht als steuerlich abzugsfähige Betriebsausgaben zu berücksichtigen. Das Finanzamt lehnte die steuerliche Berücksichtigung der Teilwertabschreibung unter Hinweis auf eine entsprechende außerbilanzielle Korrektur gem. § 1 Abs. 1 AStG ab.

Das FG gab der Klage, mit der die Klägerin geltend macht, der Aufwand aus der Teilwertabschreibung des eigenkapitalersetzenden Darlehens beziehungsweise aus dem Forderungsverzicht gegenüber der B N.V. sei i.H.v. rd. 300.000 € steuerlich abzugsfähig, statt. Die Revision zum BFH wurde nicht zugelassen.

Die Gründe:
Nach § 14 Abs. 1 KStG ist der Klägerin das Einkommen der A-GmbH zuzurechnen, was zwischen den Beteiligten unstreitig ist. Unstreitig ist auch die gegen B N.V. bestehende Forderung der A-GmbH zum 31.12.2005 mit einem um rd. 300.000 € niedrigeren Teilwert anzusetzen (§ 6 Abs. 1 Nr. 2 S. 2 EStG). Die sich durch Ansatz des niedrigeren Teilwertes ergebende Gewinnminderung ist jedoch nicht nach § 1 AStG zu kompensieren.

Im Streitfall ist unter den Beteiligten, vergleichbar mit dem vom BFH am 24.6.2015 (I R 29/14) entschiedenen Rechtsstreit, in mehrfacher Hinsicht kontrovers, ob die korrekturauslösenden Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 AStG vorliegen. Auch im Streitfall können, wie in dem vom BFH entschiedenen Rechtsstreit, die von den Beteiligten insoweit aufgeworfenen Fragen dahinstehen. Denn wie der BFH mehrfach entschieden hat, ermöglicht der abkommensrechtliche Grundsatz des "dealing at arm's length" nach Art. 9 Abs. 1 OECD-MustAbk (hier nach DBA Belgien) eine Einkünftekorrektur nach nationalen Vorschriften der Vertragsstaaten (hier: nach § 1 Abs. 1 AStG) nur dann, wenn der zwischen den verbundenen Unternehmen vereinbarte Preis (hier: der Darlehenszins) seiner Höhe, also seiner Angemessenheit nach dem Fremdvergleichsmaßstab nicht standhält.

Er ermöglicht indessen nicht die Korrektur einer Abschreibung, die (nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 S. 2 EStG) auf den Teilwert der Forderung auf Rückzahlung der Darlehensvaluta und auf Zinsrückstände vorzunehmen ist, weil die inländische Muttergesellschaft das Darlehen ihrer ausländischen (hier: belgische) Tochtergesellschaft in (ggf.) fremdunüblicher Weise unbesichert begeben hat. Die fehlende Besicherung schlägt sich insoweit nur im entsprechend bepreisten Zins nieder.

Zwar hat das Finanzamt behauptet, die zwischen der A-GmbH und B N.V. vereinbarte Zinshöhe sei fremdunüblich. Weitere Darlegungen und Nachweise hat er, trotz der ihm insoweit obliegenden Feststellungslast, nicht vorgelegt. Auch hat er die Hinzurechnung gerade nicht in Höhe der Differenz zwischen vereinbartem und einem von ihm als fremdüblich angenommenen Zins, sondern in Höhe des gesamten Abschreibungsumfangs vorgenommen, was erhellt, dass er die Hinzurechnung nach § 1 AStG gerade nicht auf die Fremdüblichkeit des vereinbarten Zinses stützt. Angesichts des Zinsaufschlags von 2,86 Prozentpunkten auf den Refinanzierungszinssatz ist der Senat zudem von einer Fremdunüblichkeit der vereinbarten Zinshöhe nicht überzeugt.

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