Zur Zulässigkeit des Flächenschlüssels bei der Vorsteueraufteilung von gemischt genutzten Gebäuden

Der Sachverhalt:
Die Klägerin hatte in den Jahren 2003 und 2004 ein Wohn- und Geschäftshaus errichtet, das sie nach Fertigstellung teils steuerpflichtig, teils steuerfrei vermietete. Von den im Streitjahr 2004 angefallenen und den Gebäudeteilen nicht direkt zugerechneten Vorsteuern machte sie 54,07 % in ihrer Umsatzsteuer-Jahreserklärung des Streitjahres geltend. Diesen Prozentsatz ermittelte sie auf der Grundlage der im Jahr 2003 kalkulierten Umsätze aus der Vermietung von Wohnungen zu privaten Wohnzwecken und der Vermietung von Geschäftsräumen.

Im Anschluss an eine Umsatzsteuer-Sonderprüfung vertrat das Finanzamt die Auffassung, nach § 15 Abs. 4 S. 3 UStG 1999 in der Fassung des StÄndG 2003 seien die Vorsteuern ab Januar 2004 nach einem Flächenmaßstab aufzuteilen. Bei einem Flächenanteil der steuerpflichtig vermieteten Geschäftsräume von 34,4 % führe dies zu einer Kürzung der geltend gemachten Vorsteuern. Außerdem habe der Übergang vom Umsatzschlüssel zum Flächenschlüssel ab Januar 2004 eine Änderung der Verhältnisse und damit eine Berichtigung der Vorsteuern nach § 15a UStG zur Folge.

Das FG gab der gegen den auf dieser Grundlage ergangenen Umsatzsteuerbescheid 2004 eingelegten Klage statt. Auf die Revision des Finanzamtes hat der BFH das Verfahren ausgesetzt und dem EuGH zur Vorabentscheidung vorgelegt. Der EuGH hat mit Urteil vom 8.11.2012 (C-511/10) entschieden, dass Art. 17 Abs. 5 Unterabs. 3 der Richtlinie 77/388/EWG dahin auszulegen sei, "dass er es den Mitgliedstaaten erlaubt, zum Zweck der Berechnung des Pro-rata-Satzes für den Abzug der Vorsteuern aus einem bestimmten Umsatz wie der Errichtung eines gemischt genutzten Gebäudes vorrangig einen anderen Aufteilungsschlüssel als den in Art. 19 Abs. 1 dieser Richtlinie vorgesehenen Umsatzschlüssel vorzuschreiben, vorausgesetzt, die herangezogene Methode gewährleistet eine präzisere Bestimmung dieses Pro-rata-Satzes".

Auf dieser Grundlage hat der BFH das erstinstanzliche Urteil aufgehoben und zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das FG zurückverwiesen.

Die Gründe:
Entgegen der Entscheidung des FG war die Klägerin nicht zu einer Vorsteueraufteilung gem. § 15 Abs. 4 UStG nach Gebäudeumsätzen berechtigt. Im Hinblick auf die somit grundsätzlich flächenbezogene vorzunehmende Vorsteueraufteilung sind aber noch weitere Feststellungen durch das FG zu treffen.

Die Neuregelung der Vorsteueraufteilung in § 15 Abs. 4 S. 3 UStG ist mit dem Unionsrecht vereinbar. Die Vorschrift ordnet seit dem 1.1.2004 einen Vorrang des Flächenschlüssels vor dem Umsatzschlüssel an. Da der Vorsteuerabzug nur für steuerpflichtige Ausgangsumsätze möglich ist, war eine Aufteilung der Vorsteuern erforderlich. Der objektbezogene Flächenschlüssel führt zu einer präziseren Vorsteueraufteilung als der auf die Gesamtumsätze des Unternehmens bezogene Pro-rata-Satz nach Art. 17 Abs. 5 der 6 der EG-Richtlinie. Deshalb darf ihn der deutsche Gesetzgeber nach dem EuGH-Urteil vom 8.11.2012 vorrangig vor dem Umsatzschlüssel zur Aufteilung vorsehen.

Der Vorrang des Flächenschlüssels nach § 15 Abs. 4 S. 3 UStG gilt aber nur für solche Vorsteuerbeträge, die der Berichtigung nach § 15a UStG unterliegen. Hierunter fallen insbesondere Vorsteuern aus Anschaffungs- und Herstellungskosten von Wirtschaftsgütern.

Der Senat weicht mit seiner Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des XI. Senats ab, so dass er offenlassen kann, ob er sich dessen Rechtsprechung anschließt, nach der eine Divergenzanfrage gem. § 11 Abs. 3 FGO eines erkennenden Senats an den Senat, von dessen Entscheidung abgewichen werden soll, ausscheiden soll, wenn die Rechtsfrage zwischenzeitlich durch ein Urteil des EuGH im Vorabentscheidungsverfahren abweichend von der Divergenzentscheidung für die nationalen Gerichte unionsrechtlich bindend entschieden wurde. Insbesondere liegt keine Abweichung zu der Rechtsprechung des XI. Senats vor, nach der auf die Aufteilung von Vorsteuerbeträgen, die für eine wirtschaftliche und eine nichtwirtschaftliche (private) Tätigkeit angefallen sind, § 15 Abs. 4 UStG analog anzuwenden ist.

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