§ 1 PodG schützt die Bezeichnung "Medizinischer Fußpfleger" ohne das Verbot der Werbung für erlaubnisfreie medizinischen Fußpflege

Der Sachverhalt:
Die Klägerin betreibt Praxen für Kosmetik und Podologie, in denen auch Leistungen der medizinischen Fußpflege erbracht werden. Die Beklagte betreibt eine Praxis für Fußpflege. Sie darf die Bezeichnung "Podologin/Medizinische Fußpflegerin" gem. dem "Gesetz über den Beruf der Podologin und des Po-dologen" (PodG) nicht führen, weil sie die nach dem Gesetz zur Führung dieser Bezeichnung berechtigende Ausbildung und staatliche Prüfung nicht absolviert hat.

Die Beklagte warb im örtlichen Telefonbuch sowie auf der Internetseite "Hotfrog" mit ihrem Namen und dem Zusatz "medizinische Fußpflege". Die Klägerin beanstandete dies als wettbewerbswidrig. Nach ihrer Ansicht ist die Werbung irreführend und verstößt gegen § 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 1 PodG. Nachdem sie von der Klägerin mit Rechtsanwaltsschreiben vom 24.3.2011 abgemahnt worden war, verpflichtete sich die Beklagte durch Schreiben ihres Rechtsanwalts vom 18.4.2011 strafbewehrt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs mit der Bezeichnung "medizinische Fußpflege" zu werben, ohne die Voraussetzungen nach § 1 Abs. 1 PodG zu erfüllen.

Die Klägerin nahm diese Erklärung an. Die Beklagte bezahlte die vorgerichtlichen Anwaltskosten der Klägerin nicht. Die Klägerin nahm die Beklagte deshalb auf Freistellung von ihren Verbindlichkeiten gegenüber ihrem Rechtsanwalt aus der Abmahnung vom 24.3.2011 i.H.v. rd. 600 € in Anspruch.

Das LG gab der Klage antragsgemäß statt; das OLG wies sie ab. Die Revision der Klägerin hatte vor dem BGH keinen Erfolg.

Die Gründe:
Der Klägerin steht kein vertraglicher Anspruch auf Zahlung der außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten der Klägerin zu. Das OLG hat zu Recht angenommen, die mit Schreiben vom 18.4.2011 abgegebene Unterlassungsverpflichtungserklärung habe von der Klägerin nicht auch als Anerkennung der Berechtigung der Abmahnung und damit einer Kostentragungspflicht verstanden werden können.

Sofern der Abgemahnte den Anspruch auf Zahlung der Abmahnkosten nicht förmlich anerkennt oder sonst ausdrücklich zu erkennen gibt, dass der Vorwurf des Abmahnenden zu Recht erfolgt ist, sondern lediglich eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgibt, kann darin nicht das Anerkenntnis des zugrundeliegenden gesetzlichen Unterlassungsanspruchs und der Pflicht zur Übernahme der Abmahnkosten gesehen werden. Für die Wirksamkeit der Unterlassungserklärung ist es dabei unerheblich, ob der Abgemahnte der Ansicht ist, die Abmahnung sei berechtigt gewesen, oder ob er sich unterwirft, weil er zukünftig am angegriffenen Wettbewerbsverhalten kein Interesse mehr hat oder lediglich Kostenrisiken und Prozessaufwand vermeiden möchte.

Dies gilt auch dann, wenn der Abgemahnte die Unterlassungserklärung abgibt, ohne zugleich zu erklären, dass dies ohne Anerkennung einer Rechtspflicht, aber gleichwohl rechtsverbindlich erfolgt. Da in der strafbewehrten Unterlassungserklärung selbst keine Anerkennung der Berechtigung der Abmahnung liegt, hat ein solcher Zusatz eine allein klarstellende Funktion. Im Streitfall hat sich die Beklagte lediglich strafbewehrt zur Unterlassung des angegriffenen Verhaltens verpflichtet, ohne zugleich den Anspruch auf Zahlung der Abmahnkosten förmlich anzuerkennen oder sonst ausdrücklich zu erkennen zu geben, dass die Klägerin sie zu Recht abgemahnt hat. Damit scheidet ein vertraglicher Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten aus.

Zu Recht hat das OLG auch einen Anspruch der Klägerin auf Erstattung der Abmahnkosten aus § 12 Abs. 1 S. 2 UWG abgelehnt. Die Abmahnung der Klägerin war nicht berechtigt i.S.d. Vorschrift. Das OLG hat insbes. zutreffend angenommen, dass der Beklagten die Erbringung von Leistungen der medizinischen Fußpflege erlaubt ist. Eine Ausbildung zum Podologen oder Medizinischen Fußpfleger i.S.v. § 1 PodG ist dafür nicht erforderlich. Das PodG schützt allein die Berufsbezeichnung "Podologin/Podologe" und "Medizinische Fußpflegerin/-pfleger". Personen, die nicht über die Erlaubnis zum Führen der geschützten Berufsbezeichnung verfügen, dürfen weiterhin fußpflegerische Leistungen im Rahmen der allgemeinen rechtlichen Regelungen (insbes. § 1 HeilprG) anbieten und auch ihre Tätigkeit als "medizinische Fußpflege" bezeichnen.

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