Beschwerde gegen Luca-App-Vergabe zurückgewiesen
OLG Rostock v. 1.9.2021 - 17 Verg 2/21
Der Sachverhalt:
Das Land Mecklenburg-Vorpommern bestellte am 8.3.2021 bei der Culture4life GmbH (Beigeladene) im Wege der Direktvergabe ohne vorherige öffentliche Ausschreibung die sog. "Luca-App". Die Antragstellerin, die in Österreich ansässige Cube Software- und Hotel Projektierungs GmbH, hatte zuvor am 5.3.2021 eigeninitiativ gegenüber dem Land Mecklenburg-Vorpommern eine Interessensbekundung für die Stellung einer Kontaktnachverfolgungs-App gerichtet. Am 10.3.2021 wandte sich die Antragstellerin gegen die Direktbeauftragung der Beigeladenen mit einem Nachprüfungsantrag. Die Vergabekammer des Landes Mecklenburg-Vorpommern wies diesen Antrag als unbegründet zurück. In der Begründung stellte die Kammer auf ein Alleinstellungsmerkmal der Beigeladenen ab. Nur diese habe ein Angebot mit einer Schnittstelle zu der von den Gesundheitsämtern verwendeten Fachanwendung SORMAS abgegeben. Wegen der besonderen Eilbedürftigkeit habe die Beigeladene direkt beauftragt werden dürfen.
Die Antragstellerin legte gegen diesen Beschluss Beschwerde ein. Sie meint, infolge der Direktvergabe an die Beigeladene diskriminiert worden zu sein. Die Schnittstelle zur Fachanwendung SORMAS habe die Beigeladene vermutlich nur aufgrund von Insiderwissen anbieten können. Wegen des weiteren Lock-Downs im März 2021 habe auch keine eine Notvergabe rechtfertigende eilige Situation vorgelegen. Sie begehrt das Land zu verpflichten ein Vergabeverfahren durchzuführen und mindestens drei Bewerber zur Angebotsabgabe aufzufordern.
Das Land beruft sich darauf, dass der Fachanwendung SORMAS eine Open-Source-Software zugrunde liege, die jedermann frei zugänglich gewesen sei. Auch hätten im März 2021 bereits sieben von acht Gesundheitsämtern im Land mit der Fachanwendung gearbeitet. Wegen der Entscheidung des Bundes am 26.2.2021, eine elektronische Kontaktverfolgung zur Ländersache zu machen, sei Eile geboten gewesen. Deshalb habe das Land ein Projektteam zur Beschaffung einer SORMA-kompatiblen Kontaktnachverfolgungslösung aufgestellt, welches Mindestanforderungen definiert und eine Markterkundung mit deutschen und englischen Suchbegriffen durchgeführt habe. Im Ergebnis dieser Suche sei dann eine Abstimmung mit der Beigeladenen herbeigeführt worden.
Der Vergabesenat des OLG wies die Beschwerde nunmehr zurück. Die Entscheidung ist rechtskräftig.
Die Gründe:
Ob ein Vergaberechtsverstoß vorliegt, kann dahinstehen, da es der Antragstellerin - mangels tatsächlicher Chance auf Berücksichtigung im Rahmen einer öffentlichen Ausschreibung - bereits verwehrt ist, sich auf einen solchen zu berufen. Die von der Antragstellerin entwickelte Software erfüllt bis heute nicht die Beschaffungskriterien des Landes Mecklenburg-Vorpommern. Der Vergabesenat hat deshalb die Voraussetzungen einer Notvergabe gem. § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV (ohne öffentliche Ausschreibung) gar nicht überprüfen müssen.
Die vom Land Mecklenburg-Vorpommern vorgegebenen Anforderungen an die gesuchte Software, sahen insbesondere eine Kompatibilität mit der von den Gesundheitsämtern verwendeten Fachanwendung SORMAS vor. Das von der Antragstellerin angebotene Programm CHECK-ME verfügte hingegen nicht über eine derartige Schnittstelle zur Fachanwendung SORMAS, weshalb das potenzielle Produkt der Antragstellerin schon die Anforderungen nicht erfüllte und deshalb für einen Zuschlag bei öffentlicher Ausschreibung von vorn herein nicht in Betracht gekommen wäre. Dass das Land Mecklenburg-Vorpommern diese konkrete Anforderung stellte, um die Software - ohne vorherige Anpassung - direkt benutzen zu können, ist hingegen rechtlich unbedenklich. Auch bedurfte es keiner weiteren Vorabinformationen durch das Land, da die Fachanwendung SORMAS als Open-source-Software jedermann zugänglich war. Der Zeitpunkt der Vergabe ist im Verhältnis zur Antragstellerin unbeachtlich, da diese auch bis zum heutigen Tage nicht über eine SORMAS kompatible Software verfügt.
OLG Rostock PM vom 1.9.2021
Das Land Mecklenburg-Vorpommern bestellte am 8.3.2021 bei der Culture4life GmbH (Beigeladene) im Wege der Direktvergabe ohne vorherige öffentliche Ausschreibung die sog. "Luca-App". Die Antragstellerin, die in Österreich ansässige Cube Software- und Hotel Projektierungs GmbH, hatte zuvor am 5.3.2021 eigeninitiativ gegenüber dem Land Mecklenburg-Vorpommern eine Interessensbekundung für die Stellung einer Kontaktnachverfolgungs-App gerichtet. Am 10.3.2021 wandte sich die Antragstellerin gegen die Direktbeauftragung der Beigeladenen mit einem Nachprüfungsantrag. Die Vergabekammer des Landes Mecklenburg-Vorpommern wies diesen Antrag als unbegründet zurück. In der Begründung stellte die Kammer auf ein Alleinstellungsmerkmal der Beigeladenen ab. Nur diese habe ein Angebot mit einer Schnittstelle zu der von den Gesundheitsämtern verwendeten Fachanwendung SORMAS abgegeben. Wegen der besonderen Eilbedürftigkeit habe die Beigeladene direkt beauftragt werden dürfen.
Die Antragstellerin legte gegen diesen Beschluss Beschwerde ein. Sie meint, infolge der Direktvergabe an die Beigeladene diskriminiert worden zu sein. Die Schnittstelle zur Fachanwendung SORMAS habe die Beigeladene vermutlich nur aufgrund von Insiderwissen anbieten können. Wegen des weiteren Lock-Downs im März 2021 habe auch keine eine Notvergabe rechtfertigende eilige Situation vorgelegen. Sie begehrt das Land zu verpflichten ein Vergabeverfahren durchzuführen und mindestens drei Bewerber zur Angebotsabgabe aufzufordern.
Das Land beruft sich darauf, dass der Fachanwendung SORMAS eine Open-Source-Software zugrunde liege, die jedermann frei zugänglich gewesen sei. Auch hätten im März 2021 bereits sieben von acht Gesundheitsämtern im Land mit der Fachanwendung gearbeitet. Wegen der Entscheidung des Bundes am 26.2.2021, eine elektronische Kontaktverfolgung zur Ländersache zu machen, sei Eile geboten gewesen. Deshalb habe das Land ein Projektteam zur Beschaffung einer SORMA-kompatiblen Kontaktnachverfolgungslösung aufgestellt, welches Mindestanforderungen definiert und eine Markterkundung mit deutschen und englischen Suchbegriffen durchgeführt habe. Im Ergebnis dieser Suche sei dann eine Abstimmung mit der Beigeladenen herbeigeführt worden.
Der Vergabesenat des OLG wies die Beschwerde nunmehr zurück. Die Entscheidung ist rechtskräftig.
Die Gründe:
Ob ein Vergaberechtsverstoß vorliegt, kann dahinstehen, da es der Antragstellerin - mangels tatsächlicher Chance auf Berücksichtigung im Rahmen einer öffentlichen Ausschreibung - bereits verwehrt ist, sich auf einen solchen zu berufen. Die von der Antragstellerin entwickelte Software erfüllt bis heute nicht die Beschaffungskriterien des Landes Mecklenburg-Vorpommern. Der Vergabesenat hat deshalb die Voraussetzungen einer Notvergabe gem. § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV (ohne öffentliche Ausschreibung) gar nicht überprüfen müssen.
Die vom Land Mecklenburg-Vorpommern vorgegebenen Anforderungen an die gesuchte Software, sahen insbesondere eine Kompatibilität mit der von den Gesundheitsämtern verwendeten Fachanwendung SORMAS vor. Das von der Antragstellerin angebotene Programm CHECK-ME verfügte hingegen nicht über eine derartige Schnittstelle zur Fachanwendung SORMAS, weshalb das potenzielle Produkt der Antragstellerin schon die Anforderungen nicht erfüllte und deshalb für einen Zuschlag bei öffentlicher Ausschreibung von vorn herein nicht in Betracht gekommen wäre. Dass das Land Mecklenburg-Vorpommern diese konkrete Anforderung stellte, um die Software - ohne vorherige Anpassung - direkt benutzen zu können, ist hingegen rechtlich unbedenklich. Auch bedurfte es keiner weiteren Vorabinformationen durch das Land, da die Fachanwendung SORMAS als Open-source-Software jedermann zugänglich war. Der Zeitpunkt der Vergabe ist im Verhältnis zur Antragstellerin unbeachtlich, da diese auch bis zum heutigen Tage nicht über eine SORMAS kompatible Software verfügt.