Die Satzung einer zur Bildung eines Aufsichtsrats verpflichteten GmbH kann die Maximalanzahl von 20 Mitgliedern nicht erhöhen

Der Sachverhalt:
Die Beteiligte ist eine Konzernobergesellschaft in Form einer GmbH, deren alleinige Gesellschafterin die Stadt E ist. Sie beherrscht eine Vielzahl von Tochtergesellschaften, die insgesamt mehr als 2.000 Arbeitnehmer beschäftigen. Gem. § 1 Abs. 1, § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 1 MitbestG ist bei der Beteiligten ein Aufsichtsrat nach den Vorschriften des MitbestG gebildet. § 8 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrags der Beteiligten in seiner bisher geltenden Fassung trifft dazu folgende Regelung:

"Der Aufsichtsrat der Gesellschaft besteht aus zwanzig Mitgliedern. Davon werden zehn Mitglieder von den Arbeitnehmern nach den Vorschriften des MitbestG 1976 gewählt. Die weiteren Mitglieder werden vom Rat der Stadt E entsandt, wovon eines der Oberbürgermeister oder ein von ihm vorgeschlagener Beamter oder Angestellter der Stadt E ist."

Am 20.9.2010 beschloss die Gesellschafterversammlung der Beteiligten, neben einer Vielzahl weiterer Vorschriften § 8 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrags wie folgt zu ändern:

"Der Aufsichtsrat der Gesellschaft besteht aus zwanzig stimmberechtigten Mitgliedern sowie aus bis zu vier Mitgliedern mit beratender Funktion. Von den zwanzig stimmberechtigten Mitgliedern werden zehn stimmberechtigte Mitglieder von den Arbeitnehmern nach den Vorschriften des MitbestG 1976 gewählt. Die übrigen zehn stimmberechtigten Mitglieder werden vom Rat der Stadt E entsandt, wovon eines der Oberbürgermeister oder ein von ihm vorgeschlagener Beamter oder Angestellter der Stadt E ist. Ratsfraktionen, welche dem Aufsichtsrat nicht bereits nach Satz 3 angehören, benennen jeweils ein beratendes Mitglied, das vom Rat der Stadt E entsandt wird."

Die Geschäftsführer der Beteiligten meldeten die Änderungen des Gesellschaftsvertrages mit notariell beglaubigter Erklärung vom 20.9.2010 zur Eintragung in das Handelsregister an.

Mit Zwischenverfügung beanstandete das AG - Registergericht - die beschlossenen Erweiterungen in § 8 des Gesellschaftsvertrags als unzulässig, weil die ständige Teilnahme von beratenden Mitgliedern an Sitzungen des Aufsichtsrats gegen § 109 AktG verstoße; die beanstandeten Regelungen seien daher durch Gesellschafterbeschluss zu streichen. Das OLG wies die Beschwerde der Beteiligten mit der Maßgabe zurück, dass der Beteiligten eine Frist zur Behebung des bezeichneten Hindernisses von einem Monat ab Eintritt der Rechtskraft der Beschwerdeentscheidung gesetzt wird. Die hiergegen gerichtete Rechtsbeschwerde hatte vor dem BGH keinen Erfolg.

Die Gründe:
Die Erweiterung des Aufsichtsrates auf bis zu vierundzwanzig Mitglieder gem. § 8 Abs. 1 S. 1 des Gesellschaftsvertrags in der Fassung des Beschlusses vom 20.9.2010 verstößt gegen § 7 Abs. 1 MitbestG, wonach sich der Aufsichtsrat aus höchstens zwanzig Mitgliedern zusammensetzt.

Bei der beteiligten Gesellschaft, die gem. § 1 Abs. 1, § 5 Abs. 1 MitbestG dem MitbestG unterliegt, ist gem. § 6 Abs. 1 MitbestG zwingend ein Aufsichtsrat zu bilden. Nach § 7 Abs. 1 S. 1 bis 3 MitbestG kann die Satzung die Zahl der Aufsichtsratsmitglieder auf höchstens zwanzig Aufsichtsratsmitglieder festlegen, je zehn der Anteilseigner und der Arbeitnehmer. Abweichungen von dieser abschließenden Regelung sind nicht zulässig. § 7 Abs. 1 MitbestG ist lex specialis zu §§ 95, 96 AktG.

Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde kann aus der in § 95 S. 1 AktG festgelegten Höchstzahl von einundzwanzig Aufsichtsratsmitgliedern nicht hergeleitet werden, dass die Höchstgrenze von zwanzig Aufsichtsratsmitgliedern nach § 7 Abs. 1 MitbestG überschritten werden dürfe. Nach der beschlossenen Satzungsänderung soll der Aufsichtsrat der Beteiligten aber aus zwanzig stimmberechtigten sowie aus bis zu vier weiteren Aufsichtsratsmitgliedern mit beratender Funktion bestehen. Da auch die nicht stimmberechtigten weiteren Aufsichtsratsmitglieder Aufsichtsratsmitglieder i.S.v. § 7 Abs. 1 MitbestG sind, wird die zulässige Höchstzahl überschritten.

Auch aus § 109 Abs. 1 S. 2 AktG lässt sich nichts anderes herleiten. Nach dieser Vorschrift ist nur die Zuziehung von Sachverständigen und Auskunftspersonen zur Beratung über einzelne Gegenstände zulässig. Die geänderte Regelung in § 8 des Gesellschaftsvertrags der Beteiligten sieht dagegen die ständige Teilnahme von bis zu vier beratenden Mitgliedern an den Sitzungen des Aufsichtsrats vor. Die ständige Teilnahme einer die Höchstzahl von zwanzig Aufsichtsratsmitgliedern übersteigenden Anzahl von Mitgliedern mit beratender Funktion an den Sitzungen des Aufsichtsrats ist mit § 25 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 MitbestG, § 109 Abs. 1 AktG nicht vereinbar. Die Satzung kann über die in § 109 Abs. 1 S. 2, § 109 Abs. 3 AktG genannten Fälle hinaus den Kreis der zu den Sitzungen des Aufsichtsrats zugelassenen Personen nicht erweitern.

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