Empfehlung einer Finanzportfolioverwaltung ist weder Anlageberatung noch Anlagevermittlung

Der Sachverhalt:
Der Kläger nimmt die im Revisionsverfahren allein noch beteiligte Beklagte zu 3) (im Folgenden Beklagte) im Zusammenhang mit einer von ihr erbrachten Anlageberatung und Anlagevermittlung auf Schadensersatz in Anspruch. Die Beklagte verfügt nicht über eine Erlaubnis der BaFin zur Erbringung von Finanzdienstleistungen (§ 32 Abs. 1 S. 1 KWG).

Der Kläger kam im November 2007 mit der Beklagten in Kontakt, die ihm die Kapitalanlage "Grand-Slam" empfahl. Im Selben Monat ließ die Beklagte den Kläger einen Servicevertrag mit der in Liechtenstein ansässigen GSS-AG, der vormaligen Beklagten zu 1), und einen Vermögensverwaltungsvertrag mit der ebenfalls in Liechtenstein ansässigen D-AG, der vormaligen Beklagten zu 2), unterzeichnen. Der Kläger verpflichtete sich zu einer Einmalzahlung i.H.v. 20.000 € und zu mtl. Ratenzahlungen i.H.v. 1.000 €, jeweils zzgl. 5 % Agio. Im Dezember 2007 zahlte der Kläger insgesamt 27.000 €, von denen rd. 19.700 € als Vorabverwaltungsgebühr und rd. 1.300 € als Agio einbehalten wurden. In der Folge widerrief der Kläger die Verträge und begehrte Rückzahlung sowie Schadensersatz.

Das LG wies die gegen die GSS-AG und die D-AG gerichtete Klage wegen fehlender internationaler Zuständigkeit als unzulässig und die gegen die Beklagte gerichtete Klage als unbegründet ab. Nach Erhalt einer Rückzahlung i.H.v. rd. 6.800 € erklärte der Kläger die Klage in der Berufungsinstanz in dieser Höhe für erledigt. Das OLG wies die Berufung zurück. Die Revision des Klägers hatte vor dem BGH keinen Erfolg.

Die Gründe:
Das OLG hat einen Anspruch des Klägers aus dem zwischen den Parteien zustande gekommenen Anlageberatungsvertrag rechtsfehlerfrei verneint. Es hat auch zu Recht angenommen, dass dem Kläger kein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 32 Abs. 1 KWG zusteht. Die Beklagte hat keine erlaubnispflichtigen Finanzdienstleistungen erbracht, ohne über die gem. § 32 Abs. 1 KWG erforderliche Erlaubnis zu verfügen - weder eine Anlageberatung gem. § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 1a KWG noch eine Anlagevermittlung gem. § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 1 KWG.

Ein Verstoß gegen § 32 Abs. 1 KWG liegt nicht vor. Der Tatbestand der Anlageberatung setzt voraus, dass Empfehlungen abgegeben werden, die sich auf Geschäfte mit bestimmten Finanzinstrumenten beziehen. Eine Anlageberatung wird also nicht erbracht, wenn eine Finanzportfolioverwaltung (§ 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 3 KWG) empfohlen wird, ohne dass dabei auch auf bestimmte Finanzinstrumente hingewiesen wird. In diesem Fall zielt die Empfehlung (noch) nicht auf eine konkrete Kapitalanlage ab, sondern auf den Abschluss einer Vereinbarung, die erst die Grundlage dafür schafft, dass ein Vermögensverwalter in einem zweiten Schritt für den Anleger Geld mit einem Entscheidungsspielraum in Finanzinstrumente investiert. Danach hat die Beklagte keine Tätigkeit der Anlageberatung entfaltet. Die von ihr empfohlenen Verträge beinhalteten eine Finanzportfolioverwaltung. Dass die Beklagte darüber hinaus auf eine konkrete Kapitalanlage abzielende Empfehlungen abgegeben hat, ist nicht festgestellt.

Anlagevermittlung ist gem. § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 1 KWG die Vermittlung von Geschäften über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten. Eine Vermittlung ist demnach jede Tätigkeit, die final darauf gerichtet ist, dass der Kunde das betreffende Geschäft abschließt. Eine solche Tätigkeit hat die Beklagte im Hinblick auf den von dem Kläger mit der D-AG abgeschlossenen Vermögensverwaltungsvertrag zwar entfaltet. Dieser Vertrag stellt aber kein Geschäft über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten i.S.v. § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 1 KWG dar. Ob ein auf die Anschaffung und Veräußerung sowie die Verwaltung von konkreten Finanzinstrumenten im Sinne einer Finanzportfolioverwaltung gem. § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 3 KWG gerichteter Vertrag ein Geschäft i.S.v. § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 1 KWG ist, ist umstritten. Der Senat hat dem EuGH in diesem Zusammenhang folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt: "Ist die Annahme und Übermittlung eines Auftrags, der eine Portfolioverwaltung zum Inhalt hat (Art. 4 Abs. 1 Nr. 9 MiFID), eine Wertpapierdienstleistung i.S.v. Art. 4 Abs. 1 Nr. 2 S. 1 i.V.m. Anhang I Abschnitt A Nr. 1 MiFID?"

Der EuGH hat geantwortet, dass die Wertpapierdienstleistung, die in der Annahme und Übermittlung von Aufträgen besteht, die ein oder mehrere Finanzinstrument(e) zum Gegenstand haben, nicht die Vermittlung des Abschlusses eines Portfolioverwaltungsvertrags umfasst. Auch wenn der Abschluss dieses Vertrags zu einem späteren Zeitpunkt dazu führt, dass der Portfolioverwalter im Rahmen seiner Verwaltungstätigkeit Aufträge zum Kauf oder Verkauf von Finanzinstrumenten annimmt und übermittelt, hat dieser Vertrag für sich genommen keine derartige Annahme oder Übermittlung von Aufträgen zum Gegenstand. An diese Auslegung ist der Senat gebunden. Die hier erfolgte Vermittlung eines Vermögensverwaltungsvertrags stellt demnach kein gem. § 32 Abs. 1 KWG erlaubnispflichtiges Geschäft i.S.v. § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 1 KWG dar. Zutreffend hat das OLG daher angenommen, dass die Beklagte nicht gegen § 32 Abs. 1 KWG verstoßen hat.

Linkhinweis:

• Der Volltext der Entscheidung ist auf den Webseiten des BGH veröffentlicht.
• Um direkt zum Volltext zu kommen, klicken Sie bitte hier.