Unwirksamkeit von Formularklauseln in einem Bauvertrag

Der Sachverhalt:
Die Klägerin verlangt von der Beklagten Zahlung von Restwerklohn für Bauarbeiten. Die Beklagte beauftragte die Klägerin mit schriftlichem "Bauwerkvertrag nach BGB" vom 25./26.6.2012 mit der Errichtung eines Rohbaus für einen Anbau (Einliegerwohnung/Erweiterungsbau zum bestehenden Einfamilienhaus) in J zum Pauschalpreis von brutto 150.000 €.

§ 22 des Bauwerkvertrags lautet auszugsweise:

"§ 22 Sicherheitseinbehalt
22.1 Die Parteien vereinbaren - unabhängig von einer Ausführungsbürgschaft - den Einbehalt einer unverzinslichen Sicherheitsleistung durch den Auftraggeber i.H.v. 5 % der Brutto-Abrechnungssumme für die Sicherstellung der Gewährleistung einschließlich Schadensersatz und die Erstattung von Überzahlungen.
22.2 Der Auftragnehmer ist berechtigt, den Sicherheitseinbehalt gegen Vorlage einer unbefristeten, selbstschuldnerischen und unwiderruflichen Bürgschaft einer deutschen Großbank oder Versicherung abzulösen; frühestens jedoch nach vollständiger Beseitigung der im Abnahmeprotokoll festgestellten Mängel oder fehlender Leistungen."

Die Klägerin kündigte den Vertrag mit Anwaltsschreiben im Juni 2013 wegen fehlender Baufreiheit. Kurz darauf erteilte sie Schlussrechnung, mit der sie einen Restbetrag von rd. 60.000 € geltend machte. Die Beklagte kündigte den Vertrag mit Schreiben von Juli 2013 wegen Schuldnerverzugs. In einem auf Juli 2013 datierten, von der Beklagten und dem Architekten O, nicht aber von der Klägerin unterschriebenen Abnahmeprotokoll sind Mängel und nicht erfolgte Restarbeiten aufgeführt. Die Klägerin forderte in erster Instanz Restwerklohn zuletzt i.H.v. rd. 59.000 € nebst Zinsen.

Das LG gab der Klage teilweise statt und verurteilte die Beklagte, an die Klägerin rd. 14.000 € nebst Zinsen zu zahlen. Die Berufung der Klägerin und die Anschlussberufung der Beklagten gegen dieses Urteil blieben erfolglos. Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin ließ der BGH die Revision insoweit zu, als die Berufung der Klägerin in Höhe des Sicherheitseinbehalts i.H.v. 5 % der Brutto-Abrechnungssumme (rd. 7.500 €) zzgl. Zinsen zurückgewiesen worden ist, und verwies die Sache in diesem Umfang zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das OLG zurück. Im Übrigen hatte die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision keinen Erfolg.

Die Gründe:
Mangels gegenteiliger Feststellungen des OLG ist davon auszugehen, dass es sich bei den Vertragsbestimmungen in § 22.1 und § 22.2 S. 1 des Bauwerkvertrags um von der Beklagten gestellte AGB handelt, die nicht im Einzelnen ausgehandelt sind. Danach ist die Vereinbarung eines Einbehalts "i.H.v. 5 % der Brutto-Abrechnungssumme für die Sicherstellung der Gewährleistung einschließlich Schadensersatz und die Erstattung von Überzahlungen" gem. § 22.1 mit § 22.2 S. 1 des Bauwerkvertrags wegen unangemessener Benachteiligung der Klägerin gem. § 307 Abs. 1 S. 1 BGB unwirksam.

Nach dieser Vorschrift ist eine formularmäßige Vertragsbestimmung unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt. Nach ständiger BGH-Rechtsprechung benachteiligt eine vom Auftraggeber in AGB eines Bauvertrags gestellte Klausel, nach der der Auftraggeber für die Dauer der Gewährleistungsfrist einen Einbehalt zur Sicherung der Gewährleistungsansprüche vornehmen darf, den Auftragnehmer entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen, wenn diesem kein angemessener Ausgleich dafür zugestanden wird, dass er, der Auftragnehmer, den Werklohn nicht sofort ausgezahlt bekommt, das Bonitätsrisiko für die Dauer der Gewährleistungsfrist tragen muss und ihm die Liquidität sowie die Verzinsung des Werklohns vorenthalten werden.

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist eine vom Auftraggeber in AGB eines Bauvertrags gestellte Klausel, wonach ein Sicherheitseinbehalt i.H.v. 5 % der Bausumme für die Dauer der fünfjährigen Gewährleistungsfrist durch eine selbstschuldnerische unbefristete Bürgschaft abgelöst werden kann, nicht gem. § 9 Abs. 1 AGBG (nunmehr: § 307 Abs. 1 S. 1 BGB) unwirksam. Dem liegt die Überlegung zu Grunde, dass die in der Zinsbelastung und der Einschränkung der Kreditlinie liegenden Nachteile bei Bereitstellung einer derartigen Bürgschaft in Anbetracht der berechtigten Sicherungsinteressen des Auftraggebers nicht als so gewichtig erscheinen, dass ihretwegen die Unwirksamkeit der Klausel angenommen werden müsste. Eine solche Klausel ist indes nach § 9 Abs. 1 AGBG (nunmehr: § 307 Abs. 1 S. 1 BGB) unwirksam, wenn die Ablösung des Sicherheitseinbehalts zusätzlich davon abhängig gemacht wird, dass wesentliche Mängel nicht (mehr) vorhanden sind.

Unter Berücksichtigung dieser Maßstäbe ist die formularmäßige Vereinbarung eines Sicherheitseinbehalts gem. § 22.1 mit § 22.2 S. 1 des Bauwerkvertrags unwirksam, § 307 Abs. 1 S. 1 BGB. Die Vertragsbestimmungen § 22.1 und § 22.2 S. 1 bilden entsprechend dem vorstehend Ausgeführten eine untrennbare Einheit; sie unterliegen einer Gesamtbeurteilung. Die getroffene Regelung benachteiligt die Klägerin als Auftragnehmerin entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen. Das ergibt sich jedenfalls aus der Einschränkung, dass eine Ablösungsmöglichkeit bzgl. des Sicherheitseinbehalts frühestens nach vollständiger Beseitigung der im Abnahmeprotokoll festgestellten Mängel oder fehlenden Leistungen besteht. Diese Einschränkung ist so weitreichend, dass ein angemessener Ausgleich zu den mit dem Sicherheitseinbehalt für den Auftragnehmer verbundenen Nachteilen nicht mehr zugestanden wird.

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