Zur Verwendung eines Markennamens als Schlüsselwort für eine Adwords-Werbeanzeige

Der Sachverhalt:
Der Kläger vertreibt Erotikartikel im Internet und hatte sich für seine Produkte den Namen "bananabay" als Marke schützen lassen. Die Beklagte vertreibt ebenfalls Erotikartikel im Internet. Sie schaltete bei Google eine AdWord-Anzeige und gab gegenüber dem Suchmaschinenbetreiber an, dass die Anzeige immer dann neben den Treffern eingeblendet werden solle, wenn nach "bananabay" gesucht werde. Der Kläger sah hierin eine Verletzung seiner Markenrechte und verlangte gerichtlich Unterlassung.

LG und OLG gaben der Klage statt. Auf die Revision der beklagten setzte der BGH das Verfahren aus und legte dem EuGH die Frage zur Vorabentscheidung vor, ob die Verwendung einer fremden Marke als Schlüsselwort bei der AdWord-Werbung durch einen Konkurrenten des Markeninhabers mit dem harmonisierten Markenrecht vereinbar ist.

Der EuGH hatte hierüber wie folgt entschieden (26.3.2010 - C-91/09):
Art. 5 Abs. 1a der Ersten Richtlinie 89/104/EWG ist dahin auszulegen, dass der Inhaber einer Marke es einem Werbenden verbieten darf, auf ein mit dieser Marke identisches Schlüsselwort, das von diesem Werbenden ohne seine Zustimmung im Rahmen eines Internetreferenzierungsdienstes ausgewählt wurde, für Waren oder Dienstleistungen, die mit den von der Marke erfassten identisch sind, zu werben, wenn aus dieser Werbung für einen Durchschnittsinternetnutzer nicht oder nur schwer zu erkennen ist, ob die in der Anzeige beworbenen Waren oder Dienstleistungen von dem Inhaber der Marke oder einem mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen oder doch von einem Dritten stammen.

Infolgedessen hob der BGH die Entscheidungen der Vorinstanzen auf und wies die Klage ab.

Die Gründe:
Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Unterlassung der Verwendung des Begriffs "bananabay" als Schlüsselwort zum Zwecke der Adwords-Werbung bei Google aus § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 5 MarkenG zu.

Die Verwendung des Begriffs "bananabay" als Schlüsselwort für die in Rede stehende Adwords-Werbeanzeige beeinträchtigte nicht die Funktionen der Klagemarke. Dies bezog sich hier vor allem auf die Herkunftsfunktion. Nach EuGH-Rechtsprechung ist die herkunftshinweisende Funktion einer Marke beeinträchtigt, wenn aus der Anzeige für einen normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer nicht oder nur schwer zu erkennen ist, ob die dort beworbenen Waren oder Dienstleistungen vom Inhaber der Marke oder von einem mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen oder aber von einem Dritten stammen. Für eine Beeinträchtigung i.d.S. spricht es daher, wenn in der Anzeige des Dritten suggeriert wird, dass zwischen ihm und dem Markeninhaber eine wirtschaftliche Verbindung besteht.

Dasselbe gilt, wenn die Anzeige das Bestehen einer wirtschaftlichen Verbindung zwar nicht suggeriert, hinsichtlich der Herkunft der fraglichen Ware oder Dienstleistung aber so vage gehalten ist, dass ein normal informierter und angemessen aufmerksamer Internetnutzer auf der Grundlage des Werbelinks und der dazu gehörigen Werbebotschaft nicht erkennen kann, ob der Werbende im Verhältnis zum Markeninhaber Dritter oder doch mit diesem wirtschaftlich verbunden ist. Ob nach diesen Grundsätzen eine Beeinträchtigung der herkunftshinweisenden Funktion vorliegt oder vorliegen kann, ist Sache der Würdigung durch das nationale Gericht.

Im vorliegenden Fall fehlte jeder Anhaltspunkt, der für einen normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer den Schluss nahelegen könnte, die Anzeige stamme von der Klägerin oder zwischen dem Werbenden und der Klägerin bestünden wirtschaftliche Verbindungen. Weder der Anzeigentext noch der aufgeführte Link enthielten einen Hinweis auf das eingegebene Markenwort. Der Domain-Name war ausdrücklich mit einem anderen - auch erkennbaren - Zeichen gekennzeichnet. Eine Verbindung zwischen dem Suchwort und der Anzeige in der Weise, dass das mit dem Suchwort übereinstimmende Zeichen auf die Herkunft der in der Anzeige beworbenen Produkte oder auf wirtschaftliche Verbindungen der Unternehmen hinweisen könnte, stellt der Internetnutzer in der Regel auch nicht deshalb her, weil beim Erscheinen der Werbung der Suchbegriff in der Suchzeile sichtbar bleibt.

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