Auftraggeber kann bei Nichtbeseitigung des Mangels keinen Schadensersatz in Höhe fiktiver Mängelbeseitigungskosten verlangen

Am 27.10./21.12.2005 schossen die Parteien auf der Grundlage eines Angebots der Klägerin unter Einbeziehung der VOB/B (2002) einen Einheitspreisvertrag über die Erbringung von Metallbauarbeiten für den Neubau eines medizinischen Versorgungszentrums. Bei der Ausführung der Arbeiten kam es zu Verzögerungen. Die Beklage rügte zudem mehrfach Mängel. Schließlich forderte die die Klägerin im Februar 2007 unter Fristsetzung zur Mängelbeseitigung u.a. wegen einer zuvor als mangelhaft beanstandeten Lichtdachkonstruktion (Wasser dringt ein) auf und drohte die Kündigung an. Mit Schreiben vom 22.2.2007 sprach sie die Kündigung aus.

Die Klägerin verlangte Restwerklohn für ihre erbrachten Leistungen sowie für die nicht erbrachten Leistungen unter Abzug ersparter Aufwendungen. Während des Rechtsstreits schlossen die Parteien einen Zwischenvergleich, wonach für bestimmte von der Klägerin erbrachte Leistungen ein Nettowerklohn i.H.v. rd. 1,2 Mio. gerechtfertigt war. Aufgrund dessen verlangte die Klägerin zuletzt noch Zahlung i.H.v. rd. 260.000 €. Die Beklagte rechnete hilfsweise mit einem Schadensersatzanspruch wegen Mängeln am Glasdach auf.

Das LG verurteilte die Beklagte zur Zahlung von rd. 35.000 €. Auf die Berufung der Klägerin hin wurde die Klägerin zur Zahlung von rd. 45.000 € verurteilt. Auf die Beschwerde der Klägerin ließ der BGH die Revision zu, soweit die Hilfsaufrechnung der Beklagten mit einem Schadensersatz i.H.v. rd. 104.000 € wegen Mängeln am Glasdach Erfolg hatte. Die in diesem Umfang zugelassene Revision hatte Erfolg und führte im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

Die Gründe:

Die Kündigung der Beklagten ist nach § 4 Nr. 7 S. 3, § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B (2002) wirksam. Die von der Klägerin erstellte Lichtdachkonstellation ist mangelhaft. Die Klägerin hat einen Restwerklohnanspruch i.H.v. insgesamt rd. 150.000 € für erbrachte Leistungen. Die Beklagte hat aufgrund des mangelhaften Glasdachs auch dem Grund nach einen Schadensersatzanspruch gegen die Klägerin mit dem sie gegen diese Werklohnforderung aufrechnen kann.

Keinen Bestand hat jedoch die Feststellung der Höhe dieses Schadensersatzanspruchs mit rd. 104.000 €, mit dem die Beklagte hilfsweise die Aufrechnung gegen den Restwerklohnanspruch i.H.v. rd. 150.000 € erklärt hat. Das Berufungsgericht hat die Höhe des Vermögensschadens der Beklagten anhand der erforderlichen, tatsächlich jedoch nicht angefallenen (Netto-)Mängelbeseitigungskosten bemessen, obwohl der Auftraggeber den Mangel des Werks (hier: Undichtigkeit des Dachs) nicht beseitigt hat. Diese im Einklang mit der früheren BGH-Rechtsprechung stehende Bemessung trifft nicht zu.

Vielmehr kann ein Auftraggeber, der den Mangel nicht beseitigen lässt, seinen Schaden nicht nach den fiktiven Mängelbeseitigungskosten bemessen (vgl. BGH 22.2.2018, VII ZR 46/17). Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann deshalb der Schaden der Beklagten nicht in der angenommenen Höhe festgestellt werden. Die Höhe des von der Beklagten zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzanspruchs wegen der Mängel des Glasdachs ist neu festzustellen und zu berechnen.

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