Rückführung eines Kindes zu seinem in Spanien lebenden Vater - Vorläufige Aussetzung der Vollstreckung
BVerfG v. 1.8.2022 - 1 BvQ 50/22
Der Sachverhalt:
Die Antragstellerin ist die Mutter eines am 18.8.2013 in Madrid geborenen Sohnes, wo die nicht miteinander verheirateten Eltern gemeinsam lebten. Die Eltern trennten sich im März 2014. Ohne Zustimmung des Vaters reiste die Antragstellerin in demselben Monat über Portugal nach Deutschland aus. Der Vater leitete in Madrid ein Sorgerechtsverfahren ein. Im Juni 2015 wurde ihm durch ein spanisches Gericht die Personensorge sowie das Recht zur Bestimmung des Wohnorts für den Sohn aufgrund des unbekannten Aufenthalts der Antragstellerin übertragen. Ein bei einem Familiengericht in Deutschland 2016 gestellter Antrag des Vaters, seinen Sohn auf der Grundlage des Haager Übereinkommens über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung (HKÜ) sofort nach Spanien zurückzuführen, blieb in beiden Instanzen erfolglos. Das Familiengericht und auf die Beschwerde des Vaters hin das OLG lehnten die Rückführung jeweils mit der Begründung ab, die Jahresfrist aus Art. 12 Abs. 1 HKÜ sei verstrichen und zudem habe sich das Kind zwischenzeitlich in seine neue Umgebung eingelebt (vgl. Art. 12 Abs. 2 HKÜ).
Später beantragte der Vater bei einem Gericht in Madrid, den Sohn nach Spanien zurückzuführen und ihn herauszugeben. Beides ordnete das angerufene Gericht in Madrid mit Beschluss vom 23.9.2021 an. Der Antragstellerin war die Gelegenheit eingeräumt worden, sich an dem Verfahren zu beteiligen. An dem Termin vor dem Gericht in Madrid am 8.9.2021 nahm sie trotz Ladung nicht teil. Soweit erkennbar, wurde das Kind vor dem spanischen Gericht nicht angehört und es wurde ihm auch kein Interessenvertreter bestellt. Dass das Kind den Vater praktisch nicht kennt und die Landessprache nicht beherrscht, findet sich in den Erwägungen des spanischen Gerichts nicht wieder. Das Gericht in Madrid stellte über die Entscheidung vom 23.9.2021 am 28.2.2022 eine Bescheinigung nach Art. 42 Abs. 2 Brüssel IIa-VO aus. Die Antragstellerin hat ggü. dem spanischen Gericht einen auf diese Bescheinigung bezogenen Berichtigungsantrag gestellt, mit dem sie insbesondere die fehlende Berücksichtigung der Interessen des Kindes geltend machte. Über diesen Antrag ist nach dem hier bekannten Stand bisher nicht entschieden worden.
In dem dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zugrundeliegenden fachgerichtlichen Verfahren begehrt der Vater die Vollstreckung der auf Rückführung und Herausgabe des Sohnes lautenden Entscheidung des Madrider Gerichts. Zu diesem Zweck hat er dem Familiengericht eine Bescheinigung gemäß Art. 42 Brüssel IIa-VO vorgelegt. Mit Beschluss vom 21.3.2022 stellte das Familiengericht Bamberg fest, dass die Antragstellerin aufgrund des spanischen Titels verpflichtet sei, ihren Sohn an den Vater herauszugeben. Die Entscheidung des Madrider Gerichts sei in Deutschland unmittelbar vollstreckbar. Die dagegen gerichtete sofortige Beschwerde der Antragstellerin wies das OLG zurück. Das Rechtsmittel sei nicht begründet. Vollstreckbar seien Entscheidungen über die Rückgabe eines Kindes nach Art. 11 Abs. 8 Brüssel IIa-VO, für die gemäß Art. 40 Abs. 1b) Brüssel IIa-VO eine Bescheinigung des Gerichts des Ursprungsmitgliedstaates nach Art. 42 Abs. 2 Brüssel IIa-VO vorliege. Das Familiengericht habe zutreffend ausgeführt, dass die Vollstreckung bei Vorliegen einer solchen Bescheinigung ohne weitere Prüfung seitens des Vollstreckungsgerichts durchzuführen sei. Alle Einwände gegen die Herausgabe des Kindes oder das spanische Erkenntnisverfahren seien vor spanischen Gerichten geltend zu machen.
Das BVerfG hat eine einstweilige Anordnung erlassen, mit der die Vollstreckung des familiengerichtlichen Beschlusses, in dem festgestellt wird, dass die antragstellende Mutter verpflichtet ist, ihren Sohn an dessen in Spanien lebenden Vater herauszugeben, vorläufig ausgesetzt wird.
Die Gründe:
Nach § 32 Abs. 1 BVerfGG kann das BVerfG im Streitfall - auch schon vor Anhängigkeit eines Verfahrens zur Hauptsache - einen Zustand durch einstweilige Anordnung vorläufig regeln, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus einem anderen wichtigen Grund zum gemeinen Wohl dringend geboten ist. Dabei haben die Gründe, die der Antragsteller für die Verfassungswidrigkeit des angegriffenen Hoheitsakts anführt, grundsätzlich außer Betracht zu bleiben, es sei denn, die Verfassungsbeschwerde in der Hauptsache erweist sich von vornherein als unzulässig oder offensichtlich unbegründet. Bei einem offenen Ausgang der Verfassungsbeschwerde sind die Folgen, die eintreten würden, wenn die einstweilige Anordnung nicht erginge, die Verfassungsbeschwerde aber später Erfolg hätte, ggü. den Nachteilen abzuwägen, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, der Verfassungsbeschwerde jedoch der Erfolg versagt bliebe.
Bei Anwendung dieser Maßstäbe hat der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung dahingehend, dass die Vollstreckung des familiengerichtlichen Beschlusses vom 21.3.2022 vorläufig - zunächst bis zum 11.8.2022 - ausgesetzt wird, Erfolg.
Eine Verfassungsbeschwerde gegen die Zurückweisung des Antrags, die Vollstreckung im hiesigen Verfahren vorläufig einzustellen, wäre nicht offensichtlich unbegründet. Es ist nicht auszuschließen, dass sowohl das Familiengericht als auch das OLG Art. 42 Brüssel IIa-VO in einer Weise ausgelegt und angewendet haben, mit der nicht gerechtfertigte Beeinträchtigungen der Grundrechte der Antragstellerin und ihres Sohnes einhergehen.
So befürchtet das OLG selbst ausweislich eines im Beschluss an den Vater gerichteten Appells, das Kind nicht unmittelbar nach der Herausnahme nach Spanien zu verbringen, eine erhebliche Belastung des Kindes. Es konnte jedoch aus seiner Sicht die Grundrechte des Kindes insbesondere aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG und aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG sowie das am Kindeswohl ausgerichtete Elterngrundrecht der Antragstellerin aus Art. 6 Abs. 2 GG nicht berücksichtigen, weil es sich nach Art. 42 Abs. 1 Brüssel IIa-VO an einer Sachentscheidung gehindert sah. Es sei dem Vollstreckungsgericht und dem Beschwerdegericht verwehrt, eine inhaltliche Prüfung vorzunehmen, so dass Kindeswohlerwägungen im Vollstreckungsverfahren nicht anzustellen seien. Aus denselben Erwägungen hatte bereits das Familiengericht als Vollstreckungsgericht Kindeswohlerwägungen abgelehnt. Beide Gerichte gehen davon aus, dass, wenn die Herausgabe des Kindes auf Grundlage einer Bescheinigung nach Art. 42 Brüssel IIa-VO gefordert wird, Unionsrecht einer inhaltlichen Prüfung durch das Vollstreckungsgericht im Vollstreckungsmitgliedstaat unter allen Umständen zwingend entgegensteht.
Hier könnte Art. 42 Brüssel IIa-VO einer inhaltlichen Prüfung jedoch schon deshalb nicht entgegenstehen, weil die Vorschrift gar nicht anwendbar ist. So hat das Familiengericht in seiner gesonderten Verfügung vom 21.3.2022 zum hiesigen Ausgangsverfahren plausibel dargelegt, dass die Bescheinigung gemäß Art. 42 Brüssel IIa-VO nach dem Wortlaut bereits deshalb nicht hätte erteilt werden dürfen, weil der Anwendungsbereich des dort in Bezug genommenen Art. 40 Abs. 1 b) Brüssel IIa-VO nicht eröffnet sei.
Nach Art. 40 Abs. 1 b) Brüssel IIa-VO kann eine Bescheinigung im Sinne von Art. 42 Brüssel IIa-VO nur für eine die Rückgabe des Kindes nach Art. 11 Abs. 8 Brüssel IIa-VO anordnende Entscheidung erteilt werden. Eine Entscheidung i.S.v. Art. 11 Abs. 8 Brüssel IIa-VO läge, wie das Vollstreckungsgericht zutreffend ausführt, nur dann vor, wenn sich die zuvor ergangene, die Rückführung ablehnende deutsche Entscheidung auf Art. 13 HKÜ gestützt hätte. Das Vollstreckungsgericht legt aber dar, dass hier das OLG die bestätigende Beschwerdeentscheidung vom 27.6.2016 über die Ablehnung einer Rückführungsentscheidung durch das Familiengericht vom 24.3.2016 allein auf Art. 12 Abs. 2 HKÜ gestützt habe. Das spanische Gericht konnte sich bei seiner Entscheidung über die sofortige Rückgabe des Kindes vom 23.9.2021 also nicht auf Art. 11 Abs. 8 Brüssel IIa-VO stützen, weil das deutsche Gericht nicht nach Art. 13 HKÜ entschieden hatte. Mithin war nach Art. 40 Abs. 1 b) Brüssel IIa-VO eine Bescheinigung nach Art. 42 Brüssel IIa-VO nicht möglich. Das Gericht des Ursprungsmitgliedstaats konnte also mangels Entscheidung nach Art. 13 HKÜ eine Bescheinigung nach Art. 42 Brüssel IIa-VO ungeachtet inhaltlicher Fragen schon deshalb in keinem Fall ausstellen, weil der Anwendungsbereich gar nicht erst eröffnet war. Liegt jedoch kein Fall des Art. 42 Brüssel IIa-VO vor, ist das deutsche Vollstreckungsgericht an und für sich nicht pauschal an einer inhaltlichen Prüfung gehindert. Kommt dieser nicht zur Anwendung, kann nach allgemeinen Regeln inhaltlich geprüft werden und es können Grundrechte zur Geltung gebracht werden.
Das Familiengericht und das OLG nehmen aber offenbar an, dass dem Vollstreckungsgericht bei Vorlage einer Bescheinigung nach Art. 42 Brüssel IIa-VO nicht einmal die Prüfung möglich ist, ob der Anwendungsbereich für den Prüfungsausschluss nach Art. 40 Abs. 1 b) Brüssel IIa-VO überhaupt eröffnet ist oder dies schon mangels Entscheidung nach Art. 11 Abs. 8 Brüssel IIa-VO nicht der Fall ist. Ob die Annahme eines so weitreichenden Prüfungsausschlusses zutrifft, ist auch im Lichte der Unionsgrundrechte zu überprüfen. Gegen die Annahme, auch die Anwendbarkeit von Art. 42 Brüssel IIa-VO könne vom Vollstreckungsgericht nicht geprüft werden, spricht, dass dann dem Schutz des Kindes dienende Vollstreckungshindernisse außer Betracht blieben, obwohl die Voraussetzung des Prüfungsausschlusses - nämlich eine Entscheidung nach Art. 11 Abs. 8 Brüssel IIa-VO - gar nicht vorliegt. Nach vorläufiger Einschätzung im verfassungsgerichtlichen Eilverfahren setzt sich eine hierauf begrenzte Prüfungsmöglichkeit des Vollstreckungsgerichts auch nicht in Widerspruch zur Rechtsprechung des EuGH. Denn es geht nicht darum, entgegen ständiger Rechtsprechung des EuGH doch zu überprüfen, ob die Rückführungsvoraussetzungen oder die Voraussetzungen nach Art. 42 Abs. 2 Brüssel IIa-VO für die Erteilung der dort genannten Bescheinigung vorliegen. Geprüft würde vielmehr allein, ob die Anwendbarkeit von Art. 42 Brüssel IIa-VO überhaupt gegeben ist.
Gelangt vor diesem Hintergrund eine an den Grundrechten des Kindes (insbesondere Art. 24 GRCh) geleitete Auslegung zu dem Ergebnis, dass das Vollstreckungsgericht feststellen kann, dass Art. 42 Brüssel IIa-VO mangels Entscheidung nach Art. 11 Abs. 8 Brüssel IIa-VO von vornherein unanwendbar ist, könnte hier möglicherweise berücksichtigt werden, inwieweit durch die Erzwingung der Herausgabe des Kindes Grundrechte beeinträchtigt werden. Dann ist nicht auszuschließen, dass die dies außer Acht lassenden Entscheidungen des Familiengerichts und des OLG Grundrechte verletzen und eine noch zu erhebende Verfassungsbeschwerde Erfolg hat.
Angesichts des offenen Ausgangs einer noch zu erhebenden Verfassungsbeschwerde sind die Folgen, die eintreten würden, wenn die einstweilige Anordnung nicht erginge, die Verfassungsbeschwerde aber später Erfolg hätte, ggü. den Nachteilen abzuwägen, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, der Verfassungsbeschwerde jedoch der Erfolg versagt bliebe. Danach war eine einstweilige Anordnung hier - zunächst wegen der noch laufenden Frist zur Erhebung einer Verfassungsbeschwerde - zu erlassen.
Wenn die einstweilige Anordnung nicht erginge, die Verfassungsbeschwerde aber später Erfolg hätte, würde das Kind an den Vater herausgegeben, der es sogleich nach Spanien mitnehmen dürfte. Das im Jahr 2013 geborene Kind hat seit 2014 in Deutschland gelebt, hat hier seine Mutter, die Familie seines Stiefvaters und Freunde, und es geht hier zur Schule. In Spanien wird sich das bald schon neunjährige Kind vorläufig kaum verständigen können, weil es kein Spanisch spricht. Dies wird anfangs nicht nur den Schulbesuch erschweren, sondern auch die Erschließung eines sozialen Umfelds. Auch mit seinem Vater, den es praktisch nicht kennt, wird es sich vorläufig kaum verständigen können. Der Vater spricht kein Deutsch. Das Kind muss also sein ihm seit vielen Jahren vertrautes Umfeld verlassen und allein in ein Land ziehen, dessen Sprache es nicht spricht und wo es keine ihm vertrauten Menschen erwarten. Die mit der sozialpädagogischen Familienhilfe betraute Mitarbeiterin der Diakonie hat es in ihrem Bericht vom 25.2.2022 als unvorstellbar bezeichnet, dass das Kind von jetzt auf gleich zu seinem Vater nach Spanien ziehe. Bereits im Jahr 2016 hatten die deutschen Gerichte eine Rückführung abgelehnt, weil die Jahresfrist nach Art. 12 Abs. 2 HKÜ verstrichen sei und sich das Kind in Deutschland eingelebt habe. In der Folgezeit ist es zu keiner Intensivierung der Kontakte zum Vater gekommen. Auch im Jahr 2020 lehnten die deutschen Gerichte eine Herausgabe des Kindes an den Vater im Wege einstweiliger Anordnung u.a. deshalb ab, weil der dann folgende Umzug nach Spanien eine schwere Traumatisierung auslösen und das Kind nachhaltig schädigen könne. Es widerspreche dem Kindeswohl in eklatanter Weise, das Kind aus seinem gewohnten Umfeld zu reißen, von seiner bisherigen Hauptbezugsperson, der Mutter, zu trennen und es, ohne dass eine Kontaktanbahnung stattgefunden hätte, zu seinem Vater, einem ihm völlig fremden Mann, ins Ausland zu verbringen.
Das spanische Gericht hat das Kind zu keinem Zeitpunkt angehört, hat also auch die Entscheidung vom 23.9.2021 über die Rückführung des Kindes nach Spanien getroffen, ohne das Kind jemals gesehen oder gesprochen zu haben. Daher erscheint zweifelhaft, dass es die Belastung des Kindes angemessen erfassen konnte.
Wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, der Verfassungsbeschwerde jedoch der Erfolg versagt bliebe, würde das Kind möglicherweise bis zum Abschluss eines Verfassungsbeschwerdeverfahrens weiterhin nicht zu seinem Vater nach Spanien zurückgeführt, von wo es vor über acht Jahren durch die Antragstellerin nach Deutschland verbracht wurde. Das dem Vater widerfahrene Unrecht vertiefte sich in dem Maße, in dem sich die Rückführung verzögerte. Die Nachteile des Kindes hielten sich hingegen in Grenzen, gerade weil es sich seit vielen Jahren in Deutschland eingelebt hat und die Rückführung nach Spanien eine erhebliche Belastung darstellte.
Stellt man die Nachteile einander gegenüber, überwiegen die Nachteile, die eintreten würden, wenn die einstweilige Anordnung nicht erginge, die Verfassungsbeschwerde aber später Erfolg hätte. Dies folgt vor allem aus der nachhaltigen Gefährdung des Kindeswohls, die bei einer gegebenenfalls lediglich zeitweiligen Rückführung des Sohnes der Antragstellerin nach Spanien drohte.
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BVerfG PM Nr. 68 vom 4.8.2022
Die Antragstellerin ist die Mutter eines am 18.8.2013 in Madrid geborenen Sohnes, wo die nicht miteinander verheirateten Eltern gemeinsam lebten. Die Eltern trennten sich im März 2014. Ohne Zustimmung des Vaters reiste die Antragstellerin in demselben Monat über Portugal nach Deutschland aus. Der Vater leitete in Madrid ein Sorgerechtsverfahren ein. Im Juni 2015 wurde ihm durch ein spanisches Gericht die Personensorge sowie das Recht zur Bestimmung des Wohnorts für den Sohn aufgrund des unbekannten Aufenthalts der Antragstellerin übertragen. Ein bei einem Familiengericht in Deutschland 2016 gestellter Antrag des Vaters, seinen Sohn auf der Grundlage des Haager Übereinkommens über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung (HKÜ) sofort nach Spanien zurückzuführen, blieb in beiden Instanzen erfolglos. Das Familiengericht und auf die Beschwerde des Vaters hin das OLG lehnten die Rückführung jeweils mit der Begründung ab, die Jahresfrist aus Art. 12 Abs. 1 HKÜ sei verstrichen und zudem habe sich das Kind zwischenzeitlich in seine neue Umgebung eingelebt (vgl. Art. 12 Abs. 2 HKÜ).
Später beantragte der Vater bei einem Gericht in Madrid, den Sohn nach Spanien zurückzuführen und ihn herauszugeben. Beides ordnete das angerufene Gericht in Madrid mit Beschluss vom 23.9.2021 an. Der Antragstellerin war die Gelegenheit eingeräumt worden, sich an dem Verfahren zu beteiligen. An dem Termin vor dem Gericht in Madrid am 8.9.2021 nahm sie trotz Ladung nicht teil. Soweit erkennbar, wurde das Kind vor dem spanischen Gericht nicht angehört und es wurde ihm auch kein Interessenvertreter bestellt. Dass das Kind den Vater praktisch nicht kennt und die Landessprache nicht beherrscht, findet sich in den Erwägungen des spanischen Gerichts nicht wieder. Das Gericht in Madrid stellte über die Entscheidung vom 23.9.2021 am 28.2.2022 eine Bescheinigung nach Art. 42 Abs. 2 Brüssel IIa-VO aus. Die Antragstellerin hat ggü. dem spanischen Gericht einen auf diese Bescheinigung bezogenen Berichtigungsantrag gestellt, mit dem sie insbesondere die fehlende Berücksichtigung der Interessen des Kindes geltend machte. Über diesen Antrag ist nach dem hier bekannten Stand bisher nicht entschieden worden.
In dem dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zugrundeliegenden fachgerichtlichen Verfahren begehrt der Vater die Vollstreckung der auf Rückführung und Herausgabe des Sohnes lautenden Entscheidung des Madrider Gerichts. Zu diesem Zweck hat er dem Familiengericht eine Bescheinigung gemäß Art. 42 Brüssel IIa-VO vorgelegt. Mit Beschluss vom 21.3.2022 stellte das Familiengericht Bamberg fest, dass die Antragstellerin aufgrund des spanischen Titels verpflichtet sei, ihren Sohn an den Vater herauszugeben. Die Entscheidung des Madrider Gerichts sei in Deutschland unmittelbar vollstreckbar. Die dagegen gerichtete sofortige Beschwerde der Antragstellerin wies das OLG zurück. Das Rechtsmittel sei nicht begründet. Vollstreckbar seien Entscheidungen über die Rückgabe eines Kindes nach Art. 11 Abs. 8 Brüssel IIa-VO, für die gemäß Art. 40 Abs. 1b) Brüssel IIa-VO eine Bescheinigung des Gerichts des Ursprungsmitgliedstaates nach Art. 42 Abs. 2 Brüssel IIa-VO vorliege. Das Familiengericht habe zutreffend ausgeführt, dass die Vollstreckung bei Vorliegen einer solchen Bescheinigung ohne weitere Prüfung seitens des Vollstreckungsgerichts durchzuführen sei. Alle Einwände gegen die Herausgabe des Kindes oder das spanische Erkenntnisverfahren seien vor spanischen Gerichten geltend zu machen.
Das BVerfG hat eine einstweilige Anordnung erlassen, mit der die Vollstreckung des familiengerichtlichen Beschlusses, in dem festgestellt wird, dass die antragstellende Mutter verpflichtet ist, ihren Sohn an dessen in Spanien lebenden Vater herauszugeben, vorläufig ausgesetzt wird.
Die Gründe:
Nach § 32 Abs. 1 BVerfGG kann das BVerfG im Streitfall - auch schon vor Anhängigkeit eines Verfahrens zur Hauptsache - einen Zustand durch einstweilige Anordnung vorläufig regeln, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus einem anderen wichtigen Grund zum gemeinen Wohl dringend geboten ist. Dabei haben die Gründe, die der Antragsteller für die Verfassungswidrigkeit des angegriffenen Hoheitsakts anführt, grundsätzlich außer Betracht zu bleiben, es sei denn, die Verfassungsbeschwerde in der Hauptsache erweist sich von vornherein als unzulässig oder offensichtlich unbegründet. Bei einem offenen Ausgang der Verfassungsbeschwerde sind die Folgen, die eintreten würden, wenn die einstweilige Anordnung nicht erginge, die Verfassungsbeschwerde aber später Erfolg hätte, ggü. den Nachteilen abzuwägen, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, der Verfassungsbeschwerde jedoch der Erfolg versagt bliebe.
Bei Anwendung dieser Maßstäbe hat der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung dahingehend, dass die Vollstreckung des familiengerichtlichen Beschlusses vom 21.3.2022 vorläufig - zunächst bis zum 11.8.2022 - ausgesetzt wird, Erfolg.
Eine Verfassungsbeschwerde gegen die Zurückweisung des Antrags, die Vollstreckung im hiesigen Verfahren vorläufig einzustellen, wäre nicht offensichtlich unbegründet. Es ist nicht auszuschließen, dass sowohl das Familiengericht als auch das OLG Art. 42 Brüssel IIa-VO in einer Weise ausgelegt und angewendet haben, mit der nicht gerechtfertigte Beeinträchtigungen der Grundrechte der Antragstellerin und ihres Sohnes einhergehen.
So befürchtet das OLG selbst ausweislich eines im Beschluss an den Vater gerichteten Appells, das Kind nicht unmittelbar nach der Herausnahme nach Spanien zu verbringen, eine erhebliche Belastung des Kindes. Es konnte jedoch aus seiner Sicht die Grundrechte des Kindes insbesondere aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG und aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG sowie das am Kindeswohl ausgerichtete Elterngrundrecht der Antragstellerin aus Art. 6 Abs. 2 GG nicht berücksichtigen, weil es sich nach Art. 42 Abs. 1 Brüssel IIa-VO an einer Sachentscheidung gehindert sah. Es sei dem Vollstreckungsgericht und dem Beschwerdegericht verwehrt, eine inhaltliche Prüfung vorzunehmen, so dass Kindeswohlerwägungen im Vollstreckungsverfahren nicht anzustellen seien. Aus denselben Erwägungen hatte bereits das Familiengericht als Vollstreckungsgericht Kindeswohlerwägungen abgelehnt. Beide Gerichte gehen davon aus, dass, wenn die Herausgabe des Kindes auf Grundlage einer Bescheinigung nach Art. 42 Brüssel IIa-VO gefordert wird, Unionsrecht einer inhaltlichen Prüfung durch das Vollstreckungsgericht im Vollstreckungsmitgliedstaat unter allen Umständen zwingend entgegensteht.
Hier könnte Art. 42 Brüssel IIa-VO einer inhaltlichen Prüfung jedoch schon deshalb nicht entgegenstehen, weil die Vorschrift gar nicht anwendbar ist. So hat das Familiengericht in seiner gesonderten Verfügung vom 21.3.2022 zum hiesigen Ausgangsverfahren plausibel dargelegt, dass die Bescheinigung gemäß Art. 42 Brüssel IIa-VO nach dem Wortlaut bereits deshalb nicht hätte erteilt werden dürfen, weil der Anwendungsbereich des dort in Bezug genommenen Art. 40 Abs. 1 b) Brüssel IIa-VO nicht eröffnet sei.
Nach Art. 40 Abs. 1 b) Brüssel IIa-VO kann eine Bescheinigung im Sinne von Art. 42 Brüssel IIa-VO nur für eine die Rückgabe des Kindes nach Art. 11 Abs. 8 Brüssel IIa-VO anordnende Entscheidung erteilt werden. Eine Entscheidung i.S.v. Art. 11 Abs. 8 Brüssel IIa-VO läge, wie das Vollstreckungsgericht zutreffend ausführt, nur dann vor, wenn sich die zuvor ergangene, die Rückführung ablehnende deutsche Entscheidung auf Art. 13 HKÜ gestützt hätte. Das Vollstreckungsgericht legt aber dar, dass hier das OLG die bestätigende Beschwerdeentscheidung vom 27.6.2016 über die Ablehnung einer Rückführungsentscheidung durch das Familiengericht vom 24.3.2016 allein auf Art. 12 Abs. 2 HKÜ gestützt habe. Das spanische Gericht konnte sich bei seiner Entscheidung über die sofortige Rückgabe des Kindes vom 23.9.2021 also nicht auf Art. 11 Abs. 8 Brüssel IIa-VO stützen, weil das deutsche Gericht nicht nach Art. 13 HKÜ entschieden hatte. Mithin war nach Art. 40 Abs. 1 b) Brüssel IIa-VO eine Bescheinigung nach Art. 42 Brüssel IIa-VO nicht möglich. Das Gericht des Ursprungsmitgliedstaats konnte also mangels Entscheidung nach Art. 13 HKÜ eine Bescheinigung nach Art. 42 Brüssel IIa-VO ungeachtet inhaltlicher Fragen schon deshalb in keinem Fall ausstellen, weil der Anwendungsbereich gar nicht erst eröffnet war. Liegt jedoch kein Fall des Art. 42 Brüssel IIa-VO vor, ist das deutsche Vollstreckungsgericht an und für sich nicht pauschal an einer inhaltlichen Prüfung gehindert. Kommt dieser nicht zur Anwendung, kann nach allgemeinen Regeln inhaltlich geprüft werden und es können Grundrechte zur Geltung gebracht werden.
Das Familiengericht und das OLG nehmen aber offenbar an, dass dem Vollstreckungsgericht bei Vorlage einer Bescheinigung nach Art. 42 Brüssel IIa-VO nicht einmal die Prüfung möglich ist, ob der Anwendungsbereich für den Prüfungsausschluss nach Art. 40 Abs. 1 b) Brüssel IIa-VO überhaupt eröffnet ist oder dies schon mangels Entscheidung nach Art. 11 Abs. 8 Brüssel IIa-VO nicht der Fall ist. Ob die Annahme eines so weitreichenden Prüfungsausschlusses zutrifft, ist auch im Lichte der Unionsgrundrechte zu überprüfen. Gegen die Annahme, auch die Anwendbarkeit von Art. 42 Brüssel IIa-VO könne vom Vollstreckungsgericht nicht geprüft werden, spricht, dass dann dem Schutz des Kindes dienende Vollstreckungshindernisse außer Betracht blieben, obwohl die Voraussetzung des Prüfungsausschlusses - nämlich eine Entscheidung nach Art. 11 Abs. 8 Brüssel IIa-VO - gar nicht vorliegt. Nach vorläufiger Einschätzung im verfassungsgerichtlichen Eilverfahren setzt sich eine hierauf begrenzte Prüfungsmöglichkeit des Vollstreckungsgerichts auch nicht in Widerspruch zur Rechtsprechung des EuGH. Denn es geht nicht darum, entgegen ständiger Rechtsprechung des EuGH doch zu überprüfen, ob die Rückführungsvoraussetzungen oder die Voraussetzungen nach Art. 42 Abs. 2 Brüssel IIa-VO für die Erteilung der dort genannten Bescheinigung vorliegen. Geprüft würde vielmehr allein, ob die Anwendbarkeit von Art. 42 Brüssel IIa-VO überhaupt gegeben ist.
Gelangt vor diesem Hintergrund eine an den Grundrechten des Kindes (insbesondere Art. 24 GRCh) geleitete Auslegung zu dem Ergebnis, dass das Vollstreckungsgericht feststellen kann, dass Art. 42 Brüssel IIa-VO mangels Entscheidung nach Art. 11 Abs. 8 Brüssel IIa-VO von vornherein unanwendbar ist, könnte hier möglicherweise berücksichtigt werden, inwieweit durch die Erzwingung der Herausgabe des Kindes Grundrechte beeinträchtigt werden. Dann ist nicht auszuschließen, dass die dies außer Acht lassenden Entscheidungen des Familiengerichts und des OLG Grundrechte verletzen und eine noch zu erhebende Verfassungsbeschwerde Erfolg hat.
Angesichts des offenen Ausgangs einer noch zu erhebenden Verfassungsbeschwerde sind die Folgen, die eintreten würden, wenn die einstweilige Anordnung nicht erginge, die Verfassungsbeschwerde aber später Erfolg hätte, ggü. den Nachteilen abzuwägen, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, der Verfassungsbeschwerde jedoch der Erfolg versagt bliebe. Danach war eine einstweilige Anordnung hier - zunächst wegen der noch laufenden Frist zur Erhebung einer Verfassungsbeschwerde - zu erlassen.
Wenn die einstweilige Anordnung nicht erginge, die Verfassungsbeschwerde aber später Erfolg hätte, würde das Kind an den Vater herausgegeben, der es sogleich nach Spanien mitnehmen dürfte. Das im Jahr 2013 geborene Kind hat seit 2014 in Deutschland gelebt, hat hier seine Mutter, die Familie seines Stiefvaters und Freunde, und es geht hier zur Schule. In Spanien wird sich das bald schon neunjährige Kind vorläufig kaum verständigen können, weil es kein Spanisch spricht. Dies wird anfangs nicht nur den Schulbesuch erschweren, sondern auch die Erschließung eines sozialen Umfelds. Auch mit seinem Vater, den es praktisch nicht kennt, wird es sich vorläufig kaum verständigen können. Der Vater spricht kein Deutsch. Das Kind muss also sein ihm seit vielen Jahren vertrautes Umfeld verlassen und allein in ein Land ziehen, dessen Sprache es nicht spricht und wo es keine ihm vertrauten Menschen erwarten. Die mit der sozialpädagogischen Familienhilfe betraute Mitarbeiterin der Diakonie hat es in ihrem Bericht vom 25.2.2022 als unvorstellbar bezeichnet, dass das Kind von jetzt auf gleich zu seinem Vater nach Spanien ziehe. Bereits im Jahr 2016 hatten die deutschen Gerichte eine Rückführung abgelehnt, weil die Jahresfrist nach Art. 12 Abs. 2 HKÜ verstrichen sei und sich das Kind in Deutschland eingelebt habe. In der Folgezeit ist es zu keiner Intensivierung der Kontakte zum Vater gekommen. Auch im Jahr 2020 lehnten die deutschen Gerichte eine Herausgabe des Kindes an den Vater im Wege einstweiliger Anordnung u.a. deshalb ab, weil der dann folgende Umzug nach Spanien eine schwere Traumatisierung auslösen und das Kind nachhaltig schädigen könne. Es widerspreche dem Kindeswohl in eklatanter Weise, das Kind aus seinem gewohnten Umfeld zu reißen, von seiner bisherigen Hauptbezugsperson, der Mutter, zu trennen und es, ohne dass eine Kontaktanbahnung stattgefunden hätte, zu seinem Vater, einem ihm völlig fremden Mann, ins Ausland zu verbringen.
Das spanische Gericht hat das Kind zu keinem Zeitpunkt angehört, hat also auch die Entscheidung vom 23.9.2021 über die Rückführung des Kindes nach Spanien getroffen, ohne das Kind jemals gesehen oder gesprochen zu haben. Daher erscheint zweifelhaft, dass es die Belastung des Kindes angemessen erfassen konnte.
Wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, der Verfassungsbeschwerde jedoch der Erfolg versagt bliebe, würde das Kind möglicherweise bis zum Abschluss eines Verfassungsbeschwerdeverfahrens weiterhin nicht zu seinem Vater nach Spanien zurückgeführt, von wo es vor über acht Jahren durch die Antragstellerin nach Deutschland verbracht wurde. Das dem Vater widerfahrene Unrecht vertiefte sich in dem Maße, in dem sich die Rückführung verzögerte. Die Nachteile des Kindes hielten sich hingegen in Grenzen, gerade weil es sich seit vielen Jahren in Deutschland eingelebt hat und die Rückführung nach Spanien eine erhebliche Belastung darstellte.
Stellt man die Nachteile einander gegenüber, überwiegen die Nachteile, die eintreten würden, wenn die einstweilige Anordnung nicht erginge, die Verfassungsbeschwerde aber später Erfolg hätte. Dies folgt vor allem aus der nachhaltigen Gefährdung des Kindeswohls, die bei einer gegebenenfalls lediglich zeitweiligen Rückführung des Sohnes der Antragstellerin nach Spanien drohte.
Aufsatz:
Rechtsprechungsübersicht zum Recht der elterlichen Sorge und des Umgangs
Yves Döll, FamRZ 2022, 1157
Aufsatz:
Wer hilft mir im internationalen Familienrecht? (Teil 2)
Martin Menne, FamRB 2022, 37
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