Abschied vom Gender Pay Gap oder vom Pay Gap? Wohin geht die Reise nach der Entscheidung des 8. Senats des BAG vom 16.2.2023?

Prolog: Der "Gender Pay Gap"- ein "Diskurs-Thema" für soziale Medien?

Im Kontext des "Gender Pay Gap" ist das Verfassen eines Blogbeitrags immer eine "gefahrgeneigte Tätigkeit".

Auf der einen Seite ist das damit verbundene "Schließen von Gerechtigkeitslücken" per se ein hoch emotionales Thema. Oft stehen sich bei Gerechtigkeitslücken mit "alt/jung", "männlich/weiblich" oder "arm/reich" jeweils zwei klar umrissene gesellschaftliche Gruppen gegenüber. Die Zuordnung des Verfassers eines Beitrags zu einer der Gruppen ist denkbar einfach. Sie erfolgt bei einem Social-Media-Post mit Blick auf das Photo des Urhebers und dessen Hintergrund. Und damit unbewusst bereits regelmäßig, bevor das erste Wort gelesen wurde. Nicht jeder Leser - einschließlich meiner Person - schafft es, diesen "Potentially Biased?"- Aufkleber vor dem Lesen des eigentlichen Beitrags wieder abzulösen.

Auf der anderen Seit ist das "Schließen von Gerechtigkeitslücken" gerade bei Vergütungsfragen stets eine hochkomplexe Angelegenheit. Für eine gerechte Lösung sind zwar alle. Findet aber der eine das ggf. neu gefundene Ergebnis mit Blick auf die Verteilungsgerechtigkeit gerecht, findet die andere das Ergebnis mit Blick auf die Leistungsgerechtigkeit ungerecht. Für die oder den Dritten greift keins von beidem, da allein die mangelnde Geschlechtergerechtigkeit Ursache der zu korrigierenden Ungleichbehandlung war. Wieder andere sehen die Systemgerechtigkeit bei Vergütungsfragen in Gefahr. Ihnen tönt sofort der Ruf nach Einzelfallgerechtigkeit entgegen, für die ein Gericht zu sorgen hat.

Mit einfachen Worten:

Der sogenannte "Shitstorm" liegt bei jedem Post zu diesem Thema quasi in der Luft, offen ist nur, von wem er kommt. Irgendeinen inhaltlichen Diskurs, der das Ganze mit neuen Argumenten voranbringt, entfacht ein solcher Post häufig nicht. Allenfalls dient er dem Zuspruch aus der eigenen Meinungsblase.

Mit der aktuellen Entscheidung des 8. Senats des BAG vom 16.2.2023 - 8 AZR 450/21 verhält es sich aus meiner Sicht anders.

Warum macht es aus Praktiker-Sicht Sinn, angesichts der Entscheidung des 8. Senats vom 16.2.2023 das übergeordnete Thema "Vergütungsgerechtigkeit" als Compliance-Thema in den Blick zu nehmen?

Die zum Ausdruck gebrachte Zielrichtung der Entscheidung des 8. Senats ist für die arbeitsrechtliche Praxis, vor allem für mittelgroße Unternehmen, sicher genauso bedeutsam wie die Entscheidung zur Erfassung der Arbeitszeit des 1. Senats aus dem September letzten Jahres.

Sie schiebt zudem sicher ganz bewusst eine breite rechtspolitische Debatte an, bei der es am Ende letztlich (allein) darum zu gehen scheint, "gleichwertige Arbeit" auch "gleich" zu bezahlen.

Innerhalb dieser Debatte gibt es eine Vielzahl weiterer damit verbundener Aspekte zu klären, die - mit Blick nach Europa - bereits seit längerem auf der rechtspolitischen Agenda stehen:

Arbeitsrechtliche Aspekte

• Was ist gleichwertige Arbeit?

• Wann ist eine Vergütung noch gleich bei einer gleichwertigen Arbeit?

• Haben sich die ursprünglichen Einschätzungsspielräume für Unternehmen bei der Festlegung einer neuen Vergütung in Relation zum bestehenden Vergütungsgefüge bereits geändert?

• Wie verhält es sich bspw., wenn ein mittelständisches Unternehmen in einem temporären Arbeitnehmermarkt ausnahmsweise ein übertarifliches Konzerneinstiegsgehalt zahlen muss, um einen Mitarbeiter zu gewinnen?

• Wie unterscheiden sich Einschätzungsspielräume ggf. im tariflichen, außertariflichen Bereich und jenseits der Beitragsbemessungsgrenzen?

• Wie sind sie rechtsicher zu dokumentieren?

Rechtspolitische Aspekte

Für den Gesetzgeber heißt dies - auch angesichts der eindeutigen Hinweise im aktuellen Koalitionsvertrag:

• Sollen künftig Gewerkschaften und/oder rein kommerzielle Anbieter im Wege der Prozessstandschaft oder per Verbandklage individuelle Arbeitnehmeransprüche bündeln können?

• Wird ggf. ein von den Beteiligten selbst bislang unentdeckter "Gap" flächendeckend zum Thema einer Betriebsprüfung in Form sogenannter "Phantomlöhne", so dass die Kosten für Unternehmen ggf. auch erst Jahre später erstmals in den Blick geraten?

Diese Debatte sollte inhaltlich hinsichtlich des Für und Wider jedes einzelnen der vorbenannten Punkte angesichts der Entscheidung des 8. Senats zeitnah sowohl in den Unternehmen als auch auf politsicher Ebene ergebnisoffen geführt werden.

Dabei gilt es auch die unterschiedliche Situation der beteiligten Akteure und ihre jeweilige Bedeutung für das gesamtwirtschaftliche Ökosystem zu berücksichtigen. Der tariflich vergütete Mitarbeiter ist nicht der leitende Angestellte. Vom Start-Up über den Mittelständler bis zum internationalen Konzern besteht auch auf Unternehmensebene eine ähnliche Spannbreite.

Das konstruktive Zusammenspiel all dieser Akteure ist für die Kontinuität eines Hochlohnlandes genauso wichtig wie für dessen gesellschaftlichen Zusammenhalt jenseits aller Kontroversen um "alt/jung", "männlich/weiblich" oder "arm/reich".

Das dürften sich nicht nur Eltern, die die gleichberechtigte Entwicklung ihrer Söhne und Töchter ohne geschlechterbezogene Lagerkämpfe im Blick haben, wünschen, sondern auch alle sonstigen Mentoren mit Blick auf gleichberechtigte Entwicklung ihrer weiblichen und männlichen Mentees.

Warum spielt dabei eine geschlechterbezogene Diskussion rechtlich - sowohl insgesamt aber auch im Fall selbst - am Ende eine eher untergeordnete bis keine Rolle? 

Es wäre daher aus meiner Sicht angesichts des eingangs erwähnten, oft kaum vermeidbaren "Bias" wichtig, schnellstmöglich diese inhaltliche Diskussion von einer vermeintlich vornehmlich geschlechtsbezogenen Diskussion zu lösen, obwohl diese offensichtlich aus verschiedenen Gründen ganz überwiegend das Medienecho der letzten Tage geprägt hat. Denn dafür bietet weder ein Blick auf die jüngere Rechtsprechung des EuGH irgendeine Veranlassung noch der Sachverhalt des hier entschiedenen Falles.

Die Erklärung ist einfach.

Denn hätte die Klägerin - wie es in einem größeren Unternehmen wohl regelmäßig der Fall gewesen wäre - einen weiteren männlichen Kollegen gehabt, der genauso wenig wie sie verdient hätte, hätte dieser wohl im vorliegenden Fall die insoweit erhöhte Vergütung ebenfalls ohne Weiters neben seiner weiblichen Kollegin einklagen können.

A. Ein Blick auf die Entwicklung in anderen Ländern und die jüngere Rechtsprechung des EuGH 

In vielen Ländern mit einem "Common Law"-Background ist es seit jeher gang und gebe, dass mehrere 1.000 Mitarbeiter gebündelt ihre individuellen Vergütungsansprüche gegen ihren Arbeitgeber geltend machen.

Der Fall Tesco (EuGH C-624/19 vom 03.06.2021)

In der Sache K, L u.a. gegen Tesco Stores Ltd hatte der EuGH (C-624/19 vom 03.06.2021, ArbRB 2021, 231 [Einfeldt]) über ein Ersuchen des Watford Employment Tribunal aus Großbritannien zu entscheiden.

Dort hatten rund 6.000 Mitarbeiter auf der Grundlage von Art. 157 AEUV eine geschlechtsbezogene Benachteiligung hinsichtlich der Höhe ihrer Vergütung geltend gemacht. Sie hatten dazu die höhere Vergütung von Mitarbeitern eines anderen Betriebs ihres Arbeitgebers in Bezug genommen und sich insoweit auf "gleichwertige" Arbeit berufen.

Das Problem der doppelten "Geschlechterbenachteiligung"

Der Klage der (wohl überwiegend) weiblichen Mitarbeiterinnnen hatten sich aber auch männliche Mitarbeiter aus demselben Betrieb angeschlossen. Diese hatten "bedingte Klagen" erhoben, deren Erfolg von dem Erfolg der Klagen der weiblichen Klägerinnen in diesem Verfahren abhängen sollte. Die männlichen Kläger wiederum behaupten, dass ihre Arbeit mit der Arbeit dieser weiblichen Klägerinnen "gleichwertig" sei.

Dieser Logik wird man sich insgesamt auch hierzulande kaum entziehen können. Sollte man den männlichen Klägern - anders als den weiblichen Klägerinnen - den Anspruch trotz derselben Arbeit verwehren, weil sie ja im Hinblick auf die ursprüngliche Vergleichsgruppe des anderen Betriebs nicht "wegen des Geschlechts" benachteiligt sein könnten? Um Ihnen daher allein wegen ihres insoweit nicht "benachteiligungsfähigen" Geschlechts im selben Betrieb für die dieselbe Arbeit künftig nur deswegen weniger zu zahlen als den weiblichen Mitarbeiterinnen?

Die Position des EuGH

Der EuGH ist dieser Argumentation weder entgegengetreten noch hat er in seiner Antwort zur Vergleichbarkeit eine Differenzierung vorgenommen. Die unterschiedlichen Geschlechter der Klagparteien hatte er jedoch ausdrücklich in den Sachverhalt seiner Entscheidung aufgenommen. Unabhängig davon dürfte hier der allgemeine arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz bei einer erkennbar kollektiven Vergütungssystematik weiterhelfen.

Schlussfolgerungen für die Praxis

Ist die Hürde der unberechtigten unterschiedlichen Vergütung der "vergleichbaren Arbeit" und der Benachteiligung für eines der betroffenen Geschlechter daher einmal genommen, dürfte es immer schwer mit der Argumentation werden, warum nach dieser ersten Anpassung nicht zwingend insgesamt - dann insgesamt geschlechterübergreifend - eine zweite Anpassung nach oben vorgenommen werden muss.

Wenn man daher die Voraussetzungen für den Nachweis einer geschlechterbezogenen Vergütungsbenachteiligung absenkt oder die Anforderungen an die Begründung für eine Ungleichbehandlung erhöht, dürfte es am Ende - in der Regel - fast immer auf eine geschlechterübergreifende Anpassung insgesamt hinauslaufen.

Das sollte man bei der Diskussion im Blick behalten. Denn dies gilt letztlich auch dann, wenn ein männlicher Mitarbeiter eine höhere Vergütung einer weiblichen Mitarbeiterin aufgrund einer "gleichwertigen Tätigkeit" als "unbegründet" rügt, dieser Recht bekommt und im nächsten Schritt andere weibliche Mitarbeiterinnen dann "nachziehen".

Es ist daher am Ende immer allein eine "pay gap" Diskussion über den Umfang der Gestaltungspielräume der beteiligten Akteure.

B. Ein Blick auf die Sachverhaltskonstellation des vom 8. Senat am 16.02.2023 entschiedenen Fall

 Für die Entscheidung des 8. Senats sollte nichts anderes gelten. Der Sachverhalt, der der Entscheidung des 8. Senats zugrunde lag, ist - unabhängig von den noch nicht vorliegenden Entscheidungsgründen - weitestgehend bekannt, denn bereits die Entscheidung der Vorinstanz (LAG Sachsen vom 3.9.2021 - 1 Sa 358/19) ist bereits vor Längerem veröffentlicht worden.

Ausgangssituation: zwei Männer, eine Frau

Von den 180 Mitarbeitern des Unternehmens waren 2016 ursprünglich drei im Vertrieb beschäftigt (zwei Männer, eine Frau). Ihre jeweilige Vergütung wich damals - soweit ersichtlich - weniger als 10 % voneinander ab. Bei den Betriebszugehörigkeiten gab es Abweichungen von bis zu mehreren Jahrzehnten. Unterschiedliche Funktionstitel deuten an, dass die Tätigkeit - aufgrund zusätzlicher Leitungsfunktionen für zwei der Mitarbeiter - gegebenenfalls nicht identisch waren. Die Frau lag bei der Vergütungshöhe zwischen dem Einkommen der beiden Männer.

Neueinstellungen als Ersatz: ein Mann, eine Frau

Eine Eigenkündigung eines Mitarbeiters wie auch der bevorstehende Ruhestand der langjährigen Mitarbeiterin mit Leitungsfunktion führte zu zwei Stellenausschreibungen, in denen es zunächst identische Vergütungsangebote (Grundgehalt 3500,- € plus Erfolgskomponente) gab, die von beiden neuen Mitarbeiter jeweils nachverhandelt wurden. Zum einen durch den Mitarbeiter mittels eines zunächst auf die Probezeit befristeten höheren Gehalts (Grundgehalt 4500,- € ohne Erfolgskomponente), zum anderen durch die Mitarbeiterin mittels einer Option auf eine unbezahlte Freistellung von bis zu 20 Arbeitstagen pro Jahr. Nach zunächst identischer Vergütung nach Ablauf der Probezeit gab es eine weitere Ergänzung im Vertrag des Mitarbeiters, mit der eine zusätzlichen Funktion und eine Vergütungserhöhung (4000,- € bei lediglich hälftiger erfolgsabhängiger Vergütung) verbunden war.

Entgeltrahmenabkommen

In einem weiteren Schritt schloss das Unternehmen in Form eines Haustarifvertrags erstmals ein Entgeltrahmenabkommen. Dort wurden beide Tätigkeiten derselben Entgeltgruppe  zugeordnet, deren Grundgehalt dort mit dem Zielgehalt von EUR 4320,- bewertet wurde. Zudem sah der Hautarifvertrag vor, dass eine Anpassung der bisherigen Gehälter zunächst für einige Jahre auf 120,- € pro Jahr gedeckelt war, soweit das bisherige tarifliche Vergütung unter dem neuen liegt.

Tatsächlicher Befund der Umstände des Einzelfalles 

Die vorliegende Fallkonstellation ist aus verschiedenen Gründen so sicher nicht alltäglich:

Gibt es in einem Betrieb bei Einstellung bereits ein  Vergütungssystem mit festgeschriebenen Tarifen, in dem die Gleichwertigkeit der Tätigkeiten feststeht und diese damit einer jeweils identischen Vergütungshöhe zugeordnet sind, werden auch etwaige Abweichungen per Zulage oder flexiblem Vergütungsband regelmäßig "mitreguliert" sein.

Dort, wo das nicht der Fall ist, weil es ein solches Vergütungssystem (noch) nicht gibt, dürfte es aus Arbeitgebersicht stets einfacher sein, unter Inbezugnahme etwaiger spezifischer zusätzlicher Anforderungen einer Tätigkeit bereits deren "Gleichwertigkeit" infrage zu stellen.

Der vorliegende Fall ist insoweit besonders, weil mit dem erst später eingeführten tariflichen Vergütungssystem

• quasi rückwirkend die "Gleichwertigkeit" beide Tätigkeiten unwiderlegbar festgeschrieben wurde,
• aber nur eine der beiden Vergütungen (die des Mannes) - der damals noch frei vom Vergütungssystem vereinbarten Vergütungen - der Vergütungshöhe dieser neuen, vom Arbeitgeber mitgetragenen "tariflichen" Einordnung entsprach,
• während die andere Vergütung (die der Frau), damit nicht mehr nur knapp 30 % bzw. sodann knapp 15 % unter dieser anderen Vergütung, sondern auch unter dieser nunmehr regulären "tariflichen Einordnung" dieser Tätigkeit lag,
• diese "Abweichung" zudem aufgrund der Kappung auf Jahre aufrechterhalten wird und
• zudem nur jeweils ein Mann und eine Frau" als mögliche "Bezugspunkte zur Verfügung stehen, so dass damit "alle Frauen" 30 % bzw. 15 % weniger verdienen als "alle Männer".

Bei einer Debatte um Leistungsgerechtigkeit kommt zudem noch eins hinzu:

Mit diesem Stichwort wird unternehmensseitig üblicherweise nicht die Konstellation verbunden, dass ein Vertriebsmitarbeiter - wie hier - seine "variable Komponente" durch ein "Fixum" ersetzt.

Diesen Fall kann man daher am Ende aus meiner Sicht  schwer anders entscheiden, als es der 8. Senat am Ende getan hat.

Deswegen bringt man solche Fälle in der Regel nicht zu Gericht, sondern löst sie unter Berücksichtigung der wechselseitigen Interessen im Verhandlungswege außergerichtlich.

Gender pay gap oder pay gap?

Wenn in einer solchen 1:1 Konstellation wie hier - bar aller vermeintlichen "gender-Stereotypen" nach meinen Erfahrungen keinesfalls so ungewöhnlich - zufällig die Frau die 30 % bzw. 15 % mehr verhandelt hätte, könnte der Mann im konkreten Fall ebenfalls die Aufstockung auf der Grundlage von Art 157 AEUV verlangen.

Der kleine Schritt, mit dem der aktuelle allgemeine "gender pay gap" in diesem Beispielsfall durch die verhandlungstärkere Frau verringert worden wäre, wäre damit wieder eingeebnet.

Auch hier steht damit letztlich das Schließen eines "pay Gap" im Unternehmen im Vordergrund. Das dürfte für ein Unternehmen am Ende immer eine Anpassung "nach oben" bedeuten.

C. Fazit

Mit der Entscheidung des 8. Senats dürfte die allgemeine Debatte um Vergütungsgerechtigkeit nochmals an Fahrt aufgenommen haben. Dabei geht es am Ende allerdings weitaus weniger um Fragen der Geschlechtergerechtigkeit, als es auf den ersten Blick den Anschein zu haben scheint. Im Vordergrund steht die Debatte um das Für und Wider eines allgemeinen "Pay gaps" und der diesbezüglichen Gestaltungspielräume der beteiligten Akteure.

Wie sich jeder einzelne oder jede einzelne hier im Hinblick auf die künftigen Gestaltungsräume der beteiligten Akteure mit Blick auf das "große Ganze" positionieren möchte, sollte daher unabhängig von der Positionierung zum "Gender Pay Gap" erfolgen.