Bearbeitungshilfe zur Erteilung des Arbeitgebernachweises nach dem NachwG ab dem 1.8.2022

Wir, das Arbeitsrechtsteam von Loschelder, möchten Ihnen mit diesem Beitrag ein kommentiertes Muster für einen Nachweis i.S.d. des neuen Nachweisgesetzes für ab dem 1.8.2022 neu begründete Arbeitsverträge zur Verfügung stellen.

Zum Hintergrund: Der Deutsche Bundestag hat am 23.6.2022 die Änderungen zur Neufassung des Nachweisgesetzes (NachwG)  auf der Grundlage seines Vorschlages vom 2.5.2022 in unveränderter Fassung beschlossen. Das Gesetz wird am 1.8.2022 in Kraft treten und ist von allen Arbeitgebern zu beachten. Verstöße gegen das Gesetz sind nunmehr – anders als bisher – mit maximal 2.000 € pro Fall – bußgeldbewehrt. Das NachwG muss daher beachtet werden.

Das Nachweisgesetz gilt zukünftig auch für Arbeitnehmer, die als vorübergehende Aushilfe eingestellt werden – anders als bisher. Auch die Anforderungen an den Nachweis gegenüber Auszubildenden gemäß § 11 des Berufsbildungsgesetzes (BBiG) werden verschärft.

Der Gesetzentwurf – der „Eins- zu-Eins“ umgesetzt worden ist, war Ihnen von Prof. Dr. Kleinebrink hier im Blog vorgestellt worden. Frau Kollegin Dr. Oberthür  wird die Neuregelung in der beschlossenen Form im Juli-Heft des ArbRB darstellen. Wir möchten Empfehlungen zur Vertragsgestaltung und ein Muster, das ab dem 1.8.2022 verwandt werden kann, vorstellen.

1. Ausgangspunkt der Gestaltung von Nachweis und Arbeitsvertrag

Das NachwG ist kein neues Gesetz. Schon bisher galt die Verpflichtung des Arbeitgebers, bestimmte wesentliche Vertragsbedingungen dem Arbeitnehmer nachzuweisen. Diese Verpflichtungen wurden durch die Neuregelung lediglich ergänzt. In der Vergangenheit wurde dem Arbeitnehmer allerdings regelmäßig kein eigenständiger Nachweis erteilt, da, was das Gesetz zulässt, die wesentlichen Vertragsbedingungen sich bereits aus dem Arbeitsvertrag ergaben.

Die ergänzte Neufassung des Gesetzes führt dazu, dass der Anteil deskriptiver und gleichsam aufklärender Inhalte deutlich gestiegen ist. Für solche rein beschreibenden Angaben ist ein Arbeitsvertrag, der darauf gerichtet ist, durch beiderseitige Willenserklärungen eine einvernehmliche Regelung zu vereinbaren, nicht geeignet: Ein Arbeitgeber der, wie das neue Gesetz dies fordert, das Kündigungsverfahren beschreibt, möchte sich im Regelfall nicht rechtlich an seine rein beschreibenden Aussagen binden lassen.

Das führt dazu, dass es für die Neufassung des Gesetzes sinnvoll ist, nicht mehr alle vom Nachweisgesetz geforderten Inhalte in den Arbeitsvertrag aufzunehmen, sondern zusätzlich zum Arbeitsvertrag ein gesondertes Nachweisschreiben zu erstellen. Ein solcher Nachweis hat den Vorteil, dass er auf eine reine Wissenserklärung des Arbeitgebers reduziert werden kann und keine zusätzliche rechtsgeschäftliche Bindung des Arbeitgebers an die Aussagen des Nachweises begründet. Anders als ein Arbeitsvertrag, der lediglich einvernehmlich oder durch Änderungskündigung abgeändert werden kann, kann ein Nachweis zudem auch einseitig vom Arbeitgeber geändert werden. Solche nachträglichen Anpassungen und Änderungen des Nachweises sieht das Gesetz sogar ausdrücklich vor.

Umgekehrt kann ein Nachweis den Arbeitsvertrag nicht ersetzen. Regelungen als rechtlich bindende Vereinbarungen mit dem Arbeitnehmer sind weiterhin lediglich in einem Arbeitsvertrag möglich. Auf den Inhalt eines Nachweisschreibens kann sich, insbesondere zur Beweiserleichterung vor dem Arbeitsgericht, lediglich der Arbeitnehmer berufen. Für den Arbeitgeber hat der Nachweis keine Beweiswirkung; den Inhalt der Vereinbarung mit dem Arbeitnehmer kann er nur über einen beiderseitig unterschriebenen Arbeitsvertrag führen.

Damit stellt sich künftig die gestalterische Aufgabe, welche Angaben als rein beschreibend Gegenstand des Nachweises werden und welche Regelungsgegenstände weiterhin mit dem Arbeitnehmer vereinbart werden. Bei allen Regelungsgegenständen, die wechselseitige Rechten und Pflichten erst begründen, etwa im Bereich der Vergütung, ist eine einvernehmliche Vereinbarung im Arbeitsvertrag weiterhin sinnvoll - eine Regelung wird hier regelmäßig auch für den Arbeitnehmer ungünstige Elemente enthalten, etwa zu einschränkenden Voraussetzungen für Ansprüche des Arbeitnehmers.

Bei anderen Regelungsgegenständen dagegen, etwa der Angabe des Arbeitsortes, würde eine vertragliche Regelung lediglich dazu führen, dass das gesetzliche weite Direktionsrecht des Arbeitgebers nach § 106 GewO eingeschränkt wird. In diesem Fall ist es daher sinnvoll, keine rechtlich bindende Regelung über den Arbeitsort im Arbeitsvertrag zu treffen, sondern dem Arbeitnehmer, als reine Wissenserklärung, den gegenwärtigen Arbeitsort im Nachweisschreiben zu nennen.

In dem Muster für einen Nachweis nach der Neuregelung, verweisen wir daher an zahlreichen Stellen auf den Inhalt des Arbeitsvertrages, nämlich immer dann, wenn es sich um typische arbeitsvertragliche Regelungsgegenstände handelt. Wir haben versucht, den Nachweis so zu gestalten, dass er bei typischen Arbeitsverträgen, die die üblichen Regelungsgegenstände abdecken, ohne großen Anpassungsaufwand verwandt werden kann.

2. Anforderungen ab dem 1.8.2022

Das NachwG verlangt, dass bei Neueinstellungen ab dem 1.8.2022 am ersten Tag der Arbeitsleistung der Arbeitgeber eine Niederschrift mit den wesentlichen Angaben über das Arbeitsverhältnis, die in § 2 NachwG enthalten sind (Name und Anschrift der Vertragsparteien, Arbeitsentgelt, Arbeitszeit), dem Arbeitnehmer aushändigt. Dabei gibt § 2 Abs. 1 Satz 3 NachwG für die weiteren Inhalte bzw. Angaben noch eine siebentägige Verlängerung nach dem Beginn des Arbeitsverhältnisses und für eine noch geringere Zahl von Angaben einen Monat Zeit für die Erfüllung. Wie gesagt: Die wesentlichen Angaben müssen am ersten Tag der Arbeitsleistung niedergelegt werden.

Für die Personalpraxis bedeutet dies - weil eine Stückelung der Nachweise höchst unpraktisch ist und zu noch mehr Aufwand führt - dass der vollständige Nachweis bei jeder Neueinstellung ab dem 1.8.2022 am ersten Tag der Arbeitsleistung dem Arbeitnehmer übergeben werden sollte.

Hinweis zu einer "Notmaßnahme" in der gegenwärtigen Zeitnot bis  zum 1.8.2022: Falls die Zeit nicht ausreicht, um den Nachweis vollständig zu erstellen, sollte der Arbeitsvertrag – der die o.g. Details in aller Regel enthält – in Schriftform vor Arbeitsantritt abgeschlossen werden.

Die Niederschrift ist - trotz heftiger Kritik aus der Praxis - in Deutschland als einzigem EU-Land in Schriftform zu übergeben und nicht nur in Textform (wie sonst in der EU) zu erstellen. Sie muss also in Papierform und mit eigenhändiger Unterschrift des Arbeitgebers oder des gesetzlichen Vertreters übergeben werden. Das ist unpraktisch, aber Wille des Bundestages.

Exkurs: Für Arbeitsverhältnisse, die bereits vor dem 1. August 2022 bestanden haben, ist der Arbeitgeber zunächst nicht verpflichtet, eine Niederschrift auszuhändigen. Er muss nach § 5 Satz 1 NachwG aber auf deren Verlangen des Arbeitnehmers spätestens am siebten Tag nach dem Zugang dieses Verlangens beim Arbeitgeber diesem eine Niederschrift mit den Angaben nach § 2 Absatz 1 Satz 2 Nr. 1-10 NachwG aushändigen. Für die übrigen Angaben hat der Arbeitgeber insgesamt einen Monat Zeit, nach Zugang der Aufforderung die Angaben auszuhändigen. Auch hier eine unglückliche und für die Praxis schwer handhabbare Differenzierung zwischen den „schnell“ nachzuweisenden Angaben und denen, bei dem man einen Monat Zeit hat. Die Differenzierung unterscheidet sich zudem von der, die der Gesetzgeber für Neueinstellungen ab dem 1. August 2022 macht.

Wir empfehlen daher, sich auch schon jetzt darauf einzustellen, alle Nachweise binnen sieben Tagen nach einem Verlangen von bereits vor dem 1.8.2022 beim Arbeitgeber tätigen Arbeitnehmern erteilen zu können. Das ist auch deshalb sinnvoll, um zu vermeiden, dass massenhaft gestellte Verlangen die Kapazitäten der Personalabteilung - vielleicht sogar in Urlaubsphasen - lahmlegen. Auch Betriebsräte können hier solche „Wellen“ von Nachweisverlangen initiieren, wenn Verhandlungs- oder Konfliktsituationen mit dem Arbeitgeber ihnen dies sinnvoll erscheinen lassen.

Unser Praxis Tipp: Stellen Sie sich also jetzt schon darauf ein, in Bezug auf den „Altbestand“ der Arbeitnehmer - also denjenigen, die schon vor dem 1.8.2022 bei Ihnen tätig waren -  die Angaben zusammenstellen zu können, und treffen organisatorische und IT-Vorbereitungen.

Nunmehr lassen sich die Nachweisverpflichtungen auch nicht mehr vollständig durch den Arbeitsvertrag erfüllen (s.o. bei Ziff. 1). Das bedeutet praktisch, dass man im Nachweis bei einzelnen Inhalten auf den Arbeitsvertrag verweisen kann, dass aber Regelungen, die Verpflichtungen des Arbeitgebers inhaltlich ausschließen oder inhaltlich ausgestalten, und auch insbesondere Vergütungsregelungen unmittelbar Inhalt des Arbeitsvertrages bleiben und dort genau geregelt werden müssen, wenn sie nicht ohnehin in Tarifverträgen oder Betriebs - oder Dienstvereinbarungen geregelt sind.

Unser Praxis Tipp: Achten Sie darauf, dass die für den  Arbeitgeber günstigen Regelungen (wie beispielsweise pauschalierende Abgeltung von Überstunden, aber auch Ausgestaltungen zu Zielvereinbarungen, Boni und sonstigen variablen Vergütungen) im Arbeitsvertrag geregelt und vom Mitarbeiter durch Unterschrift konsentiert worden sind. Der Nachweis ist eine reine Wissenserklärung, hat also zugunsten des Arbeitgebers keinen dokumentarischen Wert.

3. Erläuterungen zum Muster

Nachfolgend haben wir ein Muster, mit dem Sie für die „Neueinstellungen ab dem 1.8.2022“ den Nachweis erfüllen können, beigefügt. Das Muster kann auch bei Verlangen von Bestandsarbeitnehmern verwendet werden.

Das Muster enthält  - soweit wie möglich - Verweise auf den Arbeitsvertrag, ist aber an einigen Stellen leider individuell für das konkrete Arbeitsverhältnis auszufüllen. Teilweise sind die Alternativen aufgezeigt; alle Konstellationen konnten wir leider nicht abdecken Es soll dazu dienen, Sie ab Juli 2022 in der Personalarbeit zu unterstützen. In vielen Fällen werden jedoch einzelfallbezogene Anpassungen erforderlich bleiben.

• Bezugnahme auf Arbeitsvertrag

Wir haben an zahlreichen Stellen auf den Arbeitsvertrag Bezug genommen. Dies ist deshalb sinnvoll, um den Nachweis nicht zu bloßen Nachzeichnungen des Arbeitsvertrages und zudem nicht unendlich umfangreich werden zu lassen. Das bedeutet auf der anderen Seite – was Arbeitgeber aber ohnehin tun sollten – dass die wesentlichen zu regelnden Punkte auch im Arbeitsvertrag geregelt sind, wie etwa Dauer und Lage der Arbeitszeit, Vergütungsregelungen (einschließlich variabler Vergütung wie z.B. Tantieme, Bonus, Provision), eine etwaige Befristung, den Zeitpunkt der Tätigkeitsaufnahme (also des Beginns des Arbeitsverhältnisses) und ggf. die Vereinbarung einer Probezeit, d. h. also einer verkürzten Kündigungsfrist innerhalb der ersten sechs Monate. Das entspricht schon bisheriger guter Praxis in der Arbeitsvertragsgestaltung.

Unser Praxistipp: Achten Sie insbesondere darauf, dass die für den  Arbeitgeber günstigen Regelungen (wie z.B. die pauschalierende Abgeltung von Überstunden, aber auch Ausgestaltungen zu Boni) im Arbeitsvertrag geregelt und von den Mitarbeitern durch Unterschrift akzeptiert worden sind. Der Nachweis ist eine reine Wissenserklärung, hat also zugunsten des Arbeitgebers keinen dokumentarischen und erst recht keinen rechtsetzenden Wert.

• Überstunden

Besondere Schwierigkeiten bereitet die Angabe zur Vergütung von Überstunden im Nachweisschreiben.

Um das allgemeine Direktionsrecht des Arbeitgebers nicht einzuschränken, ist der allgemeine Hinweis auf § 106 GewO aufgenommen, soweit es die Voraussetzungen für die Anordnung von Überstunden betrifft. Daneben sind natürlich kollektivrechtliche Regelungen (insbesondere Betriebsvereinbarungen und Tarifverträge) maßgeblich.

Nach den Vorgaben des NachwG muss entweder im Nachweis oder im Arbeitsvertrag detailliert geregelt werden, wie geleistete Überstunden vergütet werden. Viele Arbeitsverträge enthalten Regelungen, wonach bis zu einem Maximum von - beispielsweise - 10 % der Arbeitszeit Überstunden im gezahlten Gehalt enthalten sind. Manche Arbeitsverträge formulieren, dass bis zu einer maximalen wöchentlichen Arbeitszeit von 48 Stunden – dies ist die gesetzlich zulässige Höchstwochenarbeitszeit in Deutschland – Überstunden im Gehalt abgegolten sind. Die Rechtsprechung des BAG schließt eine Vergütungserwartung für geleistete Überstunden bei Arbeitnehmern, die ein Einkommen oberhalb der Beitragsbemessungsgrenze der deutschen Rentenversicherung erhalten, aus. Die Rechtslage ist also vielschichtig und hängt von vielerlei Parametern ab.

Daher muss man im Nachweis entweder auf den Arbeitsvertrag oder die tariflichen Regelungen verweisen oder für den Fall, dass der Arbeitsvertrag keine Regelung zu Überstunden enthält, eine Vergütungsregelung aufnehmen. Wir haben uns daher entschieden, zunächst darauf hinzuweisen, dass für die Vergütung von Überstunden die Regelung des Arbeitsvertrages gelten. Nur für den Fall, dass der Arbeitsvertrag nichts zur Vergütung von Überstunden regelt, ist hier die vorgeschlagene Formulierung aufgenommen, wonach jede geleistete Überstunde ausgeglichen wird, entweder durch Freizeit oder durch Vergütung gemäß dem Stundenlohn. Das entspricht jedenfalls im Regelfall der Rechtsprechung des BAG zur Vergütungserwartung gemäß § 612 BGB; allerdings nicht bei „Besserverdienern“.

• Arbeitszeit und Schichtarbeit

Nach § 2 Abs. 1 Nr. 8 NachwG hat der Arbeitgeber die vereinbarte Arbeitszeit, vereinbarte Ruhepausen und Ruhezeiten sowie bei vereinbarter Schichtarbeit das Schichtsystem, den Schichtrhythmus und die Voraussetzungen für Schichtänderungen vorzustellen. Manche meinen, dass damit auch die gesetzlich vorgegebenen Ruhezeiten gemeint sind. Der Gesetzentwurf der Bundesregierung (BT-Drucksache 20/1636, 26 zu Dreifachbuchstabe eee) verweist ausdrücklich auf die „vereinbarte“ Arbeitszeit und „vereinbarte“ Ruhepausen und „vereinbarte“ tägliche und wöchentliche Ruhezeiten. Das schließt die Darstellung der gesetzlichen Regelungen nicht ein.

Bei Schichtarbeit muss das Schichtsystem dargestellt werden. Wörtlich führt der Gesetzgeber aus: „Es handelt sich um generelle Informationen zur vereinbarten Schichtarbeit. Ein zusätzlicher Nachweis über individuelle Schichtänderungen (z.B. aktualisierte Dienstpläne) innerhalb des vereinbarten Schichtsystems beziehungsweise des vereinbarten Schicht-Rhythmus ist insoweit nicht erforderlich.“ Hier genügen also allgemeine Darstellungen des Systems. Gegebenenfalls ergänzend kann man auf die Rahmenvorgaben des ArbZG hinweisen. Insoweit kann regelmäßig auf die entsprechenden Tarifverträge bzw. Betriebsvereinbarungen verwiesen werden. Dies sieht das Muster so vor.

• Verfahren bei Kündigung des Arbeitsverhältnisses

Am heftigsten kritisiert worden ist § 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 14 NachwG n.F. Danach muss der Arbeitgeber „das bei der Kündigung des Arbeitsverhältnisses […] einzuhaltende Verfahren, mindestens das Schriftformerfordernis und die Fristen für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses, sowie die Frist zur Erhebung einer Kündigungsschutzklage“ darstellen.

Unser Muster beschränkt sich bewusst auf diese im Gesetzestext ausdrücklich genannten Mindestangaben zu Schriftformerfordernis, Kündigungsfristen und Frist zur Erhebung einer Kündigungsschutzklage. Hierzu verweisen wir – soweit möglich – auf die entsprechenden gesetzlichen Vorschriften. Je mehr Angaben das Nachweisschreiben enthält, desto fehleranfälliger wird es. Zudem können zusätzliche Angaben, etwa ein Hinweis auf § 5 KSchG (Zulassung verspäteter Klagen), auch zusätzliche Fragen aufwerfen.

Sollte die Rechtsprechung die Anforderungen an den Nachweis zukünftig präzisieren, kann das Nachweisschreiben ohne Weiteres entsprechend angepasst werden. Das ist der Vorteil der von uns vorgeschlagenen Lösung eines separaten Nachweisschreibens.

4. „Disclaimer“

Bitte haben Sie Verständnis dafür, dass wir uns Verbesserungen dieses Musters vorbehalten und auch die Fragen, die von der Rechtsprechung noch gar nicht geklärt und in der Literatur noch (z.T. höchst-) umstritten sind (insbesondere zum Umfang der Erläuterungen), in weiteren Unterrichtungen an Sie präzisieren müssen. Wir freuen uns auf die Diskussion.

Das Arbeitsrechtsteam von Loschelder

Dr. Detlef Grimm

Dr. Martin Brock

Dr. Sebastian Pelzer

Arne Gehrke LL.M.

Dr. Stefan Freh

Farzan Daneshian LL.M.

Dr. Christina Esser

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Hinweis der Redaktion: Zum neuen Nachweisgesetz und den weiteren Änderungen durch die Umsetzung der Arbeitsbedingungenrichtlinie in deutsches Recht bieten wir ein Webinar mit Dr. Nathalie Oberthür an. Hier anmelden!​