Das dritte Geschlecht: Berücksichtigung "Diverser" bei Stellenausschreibungen geboten

Benachteiligungen u.a. wegen des Geschlechts sind nach § 1 AGG und § 7 Abs. 1 AGG zu verhindern. Beachtet der Arbeitgeber dies nicht, drohen ihm nach § 15 Abs. 1 AGG ein verschuldensunabhängiger Schadensersatzanspruch und nach § 15 Abs. 2 AGG ein Entschädigungsanspruch eines betroffenen Arbeitnehmers. Nicht unterschätzt werden darf auch ein entstehender immaterieller Schaden in Form eines Imageschadens zulasten des Unternehmens.

Erfolgt eine solche rechtswidrige Benachteiligung in einer innerbetrieblichen Stellenbeschreibung iSd. § 93 BetrVG steht dem Betriebsrat ferner nach einer teilweisen vertretenen Auffassung ein Zustimmungsverweigerungsrecht nach § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG zu, da die nicht ordnungsgemäße interne Stellenausschreibung der unterbliebenen Ausschreibung entsprechen soll. Vor diesem rechtlichen Hintergrund ist eine Entscheidung des BVerfG, die bereits von Dr. Stefan Sasse bebloggt worden ist, von erheblicher Bedeutung für die Beratungspraxis.

Nach einem Beschluss des BVerfG vom 10. Oktober 2017 – 1 BvR 2019/16 – schützt das allgemeine Persönlichkeitsrecht i.S.d. Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG auch die geschlechtliche Identität derjenigen, die sich dauerhaft weder dem männlichen noch dem weiblichen Geschlecht zuordnen lassen. Diese Personengruppe muss nach Ansicht des Gerichts ebenfalls vor Diskriminierungen wegen ihres Geschlechts nach Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG geschützt werden. Das Personenstandsrecht darf sie nicht dazu zwingen, ihr Geschlecht mit einem positiven Geschlechtseintrag als weiblich oder männlich vornehmen zu lassen. Das Bundesverfassungsgericht hat den Gesetzgeber aufgefordert, bis zum 31. Dezember 2018 im Personenstandsgesetz eine entsprechende neue Regelung zu treffen.

Obwohl diese Entscheidung sich unmittelbar an den Gesetzgeber richtet, ist nicht auszuschließen, dass sie schon heute – und nicht erst nach Änderung des Personenstandsgesetzes – Auswirkungen auf das Arbeitsrecht haben wird. Bisher waren Stellenausschreibungen geschlechtsneutral, wenn sie deutlich machten, dass sowohl männliche als auch weibliche Bewerber für die entsprechende Stelle in Betracht kommen. Nach dieser Entscheidung ist denkbar, dass schon heute auch Personen angesprochen werden müssen, die sich weder dem männlichen noch dem weiblichen Geschlecht zuordnen lassen.

Empfehlenswert ist deshalb, als zusätzliches Geschlecht zum Beispiel "divers" anzugeben. Ein entsprechender Zusatz in einer Stellenausschreibung würde dann lauten "m/w/divers".