Es gibt sie wirklich: Die außerordentliche betriebsbedingte Änderungskündigung zur Einführung von Kurzarbeit

Als die deutsche Wirtschaft im Frühjahr dieses Jahres von der Corona-Pandemie überrollt wurde, fragten sich viele Unternehmen, wie sie – ohne Betriebsrat und bei fehlender Akzeptanz in der Belegschaft – vom Instrumentarium der Kurzarbeit Gebrauch machen können, um betriebsbedingte Beendigungskündigungen zu vermeiden. Eine kurze Recherche ergab, dass eine Änderungskündigung die Rettung sein könnte. Schnell stellte man jedoch fest, dass dies bei längeren Kündigungsfristen keine wirkliche Option ist; in einigen Monaten könnte die Krise schon wieder vorüber sein. An außerordentliche Änderungskündigungen trauten sich viele Unternehmen mangels belastbarer Rechtsprechung nicht heran. Nun hat das Arbeitsgericht Stuttgart einen ersten Vorstoß gewagt und die außerordentliche Änderungskündigung einer Personaldisponentin für wirksam erachtet (Urteil vom 22.10.2020 – 11 Ca 2950/20):

Die Klägerin war bei einer Leiharbeitsfirma für die Einsatzplanung im Bereich Kindergärten und Kindertagesstätten zuständig. Mitte März kam es aufgrund der Corona-Pandemie zu einer vorübergehenden Schließung dieser Einrichtungen. Die Bitte der Arbeitgeberin, eine individualvertragliche Vereinbarung zur Einführung von Kurzarbeit zu unterzeichnen, lehnte die Klägerin ab. Daraufhin sprach die Arbeitgeberin unter dem 22.04.2020 (auszugsweise) folgende fristlose, hilfsweise ordentliche Änderungskündigung aus:

„Sehr geehrte Frau B.,

hiermit kündigen wir das mit Ihnen bestehende Arbeitsverhältnis außerordentlich und fristlos aus wichtigem Grund. Zugleich bieten wir Ihnen an, das Arbeitsverhältnis ab dem Zeitpunkt des Zugangs dieses Kündigungsschreibens wie folgt fortzusetzen:

1. Die S. S. GmbH (nachfolgend „AG“ genannt) ist berechtigt, für die Zeit vom 18.05.2020 bis voraussichtlich dem 31.12.2020 Kurzarbeit anzuordnen, sofern ein erheblicher Arbeitsausfall vorliegt, der auf wirtschaftlichen Gründen oder einem unabwendbaren Ereignis beruht und der zuständigen Agentur für Arbeit angezeigt ist, und sämtliche weiteren Voraussetzungen für einen Anspruch von Frau C. B. (nachfolgend „AN“ genannt) auf Kurzarbeitergeld vorliegen (§§ 95 ff. SGB III).
2. Den Beginn und das Ende der Kurzarbeit sowie die Reduzierung der wöchentlichen Arbeitszeit während des Zeitraums der Kurzarbeit wird AG unter Wahrung einer Ankündigungsfrist von drei Wochen in Textform AN mitteilen. Die Verteilung der im Zeitraum der Kurzarbeit verbleibenden Arbeitszeit auf die einzelnen Kalendertage sowie die Lage der täglichen Arbeitszeit richten sich nach den betrieblichen Erfordernissen und den Weisungen von AG.
3. Für den Zeitraum der Kurzarbeit reduziert sich die Vergütung von AN entsprechend der Reduzierung der Arbeitszeit.
4. Im Übrigen verbleibt es bei den bisherigen arbeitsvertraglichen Bedingungen.

Bitte teilen Sie uns unverzüglich mit, ob Sie mit der Fortsetzung Ihres Arbeitsverhältnisses zu den vorstehend unter Ziff. 1 bis 4 genannten, geänderten Bedingungen ab dem Zeitpunkt des Zugangs dieses Kündigungsschreibens einverstanden sind, diese ablehnen oder sie unter Vorbehalt annehmen.

Nur für den Fall der Rechtsunwirksamkeit der vorstehend erklärten außerordentlichen und fristlosen Kündigung kündigen wird das von Ihnen begründete Arbeitsverhältnis hiermit hilfsweise ordentlich und fristgerecht zum 31.07.2020 und bieten Ihnen an, das Arbeitsverhältnis ab dem 01.08.2020 wie folgt fortzusetzen: [...]"

Das Arbeitsgericht Stuttgart hielt die außerordentliche Änderungskündigung für rechtswirksam. Im Gegensatz zur reinen Entgeltreduzierung werde nicht in das Äquivalenzinteresse eingegriffen. Zudem sei die gesetzgeberische Wertung der §§ 95 ff. SGB III zu berücksichtigen; in einem erheblichen Arbeitsausfall i.S.v. § 96 SGB III liege zugleich ein dringendes betriebliches Erfordernis, das eine Änderungskündigung rechtfertige. Im Interesse der Rechtsklarheit sei insoweit ein Gleichlauf zu fordern. Bestehe kein Betriebsrat und scheide eine individualvertragliche Regelung aufgrund der Ablehnung der Arbeitnehmerseite aus, bliebe nur noch die Änderungskündigung. An diese dürften keine erhöhten Anforderungen gestellt werden, um den Zugang zum vorgesehenen und beschäftigungspolitisch gewünschten Kurzarbeitergeld nicht zu verbauen. Der Verweis auf eine ordentliche Änderungskündigung und die damit einhergehenden längeren Kündigungsfristen, so das Arbeitsgericht weiter, schließe eine sinnvolle Nutzung der Regelungsinstrumentarien der Kurzarbeit aus. Die gelte gerade während der Corona-Pandemie, die eine Schließung von Einrichtungen (hier: Kindergärten und Kindertagesstätten) ohne längere Ankündigung zur Folge habe. Dabei habe die Kurzarbeit gerade den Zweck, einen Arbeitsplätzeabbau zu verhindern.

Einen „Freibrief“ für Arbeitgeber, während der Corona-Krise kurzfristig Kurzarbeit einseitig durchzusetzen, bedeutet das Urteil jedoch nicht. Das Arbeitsgericht Stuttgart hat sich auch ausführlich mit Verhältnismäßigkeitserwägungen auseinandergesetzt und dabei insbesondere folgende Aspekte berücksichtigt:

• Die Arbeitgeberin hatte zuvor – als milderes Mittel – erfoglos versucht, Kurzarbeit im Wege einer Vereinbarung zu implementieren.
• Die Änderungskündigung sollte zunächst nur die Möglichkeit schaffen, Kurzarbeit einzuführen. Für die Einführung selbst sollte eine Vorlauffrist von über drei Wochen gelten (zur Ankündigungsfrist siehe auch LAG Berlin-Brandenburg vom 7.10.2010 – 2 Sa 1230/10 und vom 19.1.2011 – 17 Sa 2153/10, ArbRB 2011, 169 [Grimm]). Eine fristlose Einführung „von heute auf morgen“ dürfte unzulässig sein.
• Voraussetzung für die Anordnung von Kurzarbeit sollte sein, dass die persönlichen Voraussetzungen für den Bezug von Kurzarbeitergeld gerade auch in der Person der Klägerin erfüllt

Die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB dürfte dem Ausspruch einer außerordentlichen Änderungskündigung bei pandemiebedingtem Arbeitsausfall regelmäßig nicht entgegenstehen. Die von der Corona-Pandemie verursachte wirtschaftliche Lage dürfte einen Dauertatbestand darstellen. Die Ausschlussfrist beginnt erst zu laufen, wenn der Dauertatbestand beendet ist (Bauer/Günther, NZA 2020, 419, 421 f.). Zusätzlich kann – wie in dem entschiedenen Fall –  hilfsweise eine ordentliche Änderungskündigung ausgesprochen werden.