Leiharbeitnehmer sind bei der Zahl der freigestellten Betriebsräte zu berücksichtigen

Wir wissen nicht, was das BMAS uns im Herbst als Gesetzesänderungsvorschlag zum AÜG unterbreiten wird und wie viel mehr Bürokratie das „neue AÜG“ den Unternehmen bringt. Die Rechtsprechung schreitet voran. Das LAG Baden-Württemberg hat im Beschluss vom 27.2.2015 (9 TaBV 8/14) entschieden, dass Leiharbeitnehmer bei der nach § 38 Abs. 1 BetrVG für die Zahl der freigestellten Betriebsratsmitglieder maßgeblichen Arbeitnehmerzahl im Betrieb zu berücksichtigen sind. Damit ist ein weiterer Schritt der kollektivrechtlichen Gleichstellung von Leiharbeitnehmern erfolgt.

Noch in seiner Entscheidung vom 22.10.2003 (7 ABR 3/2003) hatte es das BAG abgelehnt, die im Betrieb beschäftigten Leiharbeitnehmer bei der Berücksichtigung der für die Zahl der freizustellenden Betriebsratsmitglieder maßgeblichen Belegschaftsstärke überhaupt mitzuzählen. Das galt auch für die Feststellung der maßgeblichen Betriebsgröße (§ 9 Satz 1 BetrVG). Leiharbeitnehmer wählten, aber sie zählten nicht.

Nachdem der 7. Senat des BAG die zum betriebsverfassungsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff entwickelte sog. „Zwei-Komponenten-Lehre“ für die Fälle des drittbezogenen Personaleinsatzes aufgegeben hatte, hatte er in seinem Beschluss vom 13.3.2011 (7 ABR 69/11) Leiharbeitnehmer im Rahmen von § 9 Satz 1 BetrVG, also bei der Ermittlung der für die Betriebsratsgröße maßgeblichen Arbeitnehmerzahl berücksichtigt und mitgezählt.

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Das LAG Baden-Württemberg verweist auf die Ähnlichkeit der Regelung in § 9 Satz 1 BetrVG und § 38 Abs. 1 BetrVG. Zwar bestehe insoweit ein Unterschied, als in § 9 Satz 1 BetrVG wahlberechtigte Arbeitnehmer mitgezählt würden, das trete jedoch im Hinblick auf den Sinn und Zweck des Gesetzes, Leiharbeitnehmer durch den Betriebsrat des Entleiherbetriebsrats repräsentieren zu lassen, was einen entsprechend erhöhten Arbeitsaufwand dieses Betriebsrats zur Folge habe, zurück. Mit Blick auf den Umstand, dass die Fachliteratur die vom LAG Baden-Württemberg vertretene Auslegung teilt (vgl. nur Richardi/Thüsing, 14. Auflage 2014, BetrVG, § 38 Rz. 9; Fitting, § 38 BetrVG, Rz. 9; DKK/Wedde, 14. Auflage 2014, § 38, Rz. 9; HWK/Reichold, 6. Auflage 2014, § 38 BetrVG, Rz. 4;  A.A. ErfK/Koch, 15. Auflage 2015, § 38 BetrVG, Rz. 1), dürfte klar sein, wie das BAG im Rahmen der vom LAG zugelassenen Rechtsbeschwerde entscheiden wird. Auch insoweit wird es seinen Beschluss vom 22.10.2003 ändern.