Unwirksamkeit der Kündigung auch bei nur fehlerhafter Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung

Der ArbRB-Blog hatte über die Neueinführung des § 95 Abs. 2 Satz 3 SGB IX (in der bis zum 31.12.2017 gültigen Fassung) bzw. des seit dem 01.01.2018 geltenden § 178 Abs. 2 Satz 3 SGB IX berichtet, der als Wirksamkeitsvoraussetzung der Kündigung schwerbehinderter Menschen die Anhörung der Schwerbehindertenvertretung verlangt. Nun liegt eine erste Entscheidung des ArbG Hagen vom 06.03.2018 (5 Ca 1902/17) vor, die die Unwirksamkeitsfolge auch bei einer nur fehlerhaften Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung anordnet.

Der Klägerin, mit einem Grad der Behinderung von 50% schwerbehindert, war nach einer Umorganisation gekündigt worden. Sie war kaufmännische Mitarbeiterin in der Abteilung Verkauf gewesen. Das beklagte Unternehmen hatte SAP eingeführt und eine neue Aufbauorganisation geschaffen. Näheres zur Betriebsänderung beschrieb ein umfangreicher Interessenausgleich mit einer Anlage. Ein Angebot, in einen anderen Bereich „Auftragszentrum/Auftragssteuerung“ zu wechseln, hatte die Klägerin abgelehnt. Daraufhin hatte das beklagte Unternehmen beim LWL-Integrationsamt Westfalen die Zustimmung zur beabsichtigten Änderungskündigung auf diese Tätigkeit beantragt.

Das Arbeitsgericht befasst sich gar nicht mit der Frage der Betriebsbedingtheit der (Änderungs-) Kündigungen in materieller Sicht. Es sieht die Kündigung schon als unwirksam an, weil die Schwerbehindertenvertretung nicht ordnungsgemäß beteiligt worden war. Die Beklagte hätte die Schwerbehindertenvertretung bereits vor der Stellung des Zustimmungsantrags vom Integrationsamt unterrichten und anhören müssen. Das war hier erst nach Zustimmungsantrag beim LWL-Integrationsamt Westfalen geschehen, und zwar zwei Tage nach dem Antrag der Beklagten bzw. deren Prozessbevollmächtigten vom 27.06.2017 beim LWL-Integrationsamt Westfalen, nämlich am 29.06.2017. Dies auch noch dergestalt, dass die Unterrichtung dem stellvertretenden Betriebsratsvorsitzenden zur Weiterleitung an die Schwerbehindertenvertretung überreicht worden war.

Die Anhörung der Schwerbehindertenvertretung muss nach § 95 Abs. 2 Satz 1 SGB IX (bzw. ab 01.01.2018: § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX) unverzüglich erfolgen. Es gilt der Maßstab des § 121 Abs. 1 BGB. Nach einer breit in der Literatur vertretenen Auffassung (dazu ErfK-Rolfs, 18. Auflage 2018, § 178 SGB IX Rz. 9; Bayreuther NZA 2017, 87, 90; Klein NJW 2017, 853, 854; a.A. Kleinebrink, DB 2017, 126, 128 f.) muss die Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung am Beginn der vom Arbeitgeber zu treffenden Maßnahmen stehen. Die Zustimmung des Integrationsamts darf erst danach beantragt werden. Grund hierfür ist – wie das ArbG Hagen unter I.1.b) der Gründe ausführt –, dass die Schwerbehindertenvertretung an der Willensbildung des Arbeitgebers vor Ausspruch der Kündigung mitwirken soll. Das kann sie nicht mehr, wenn der Antrag beim Integrationsamt bereits zuvor gestellt worden ist, dann ist das Mitwirkungsrecht nur noch zum „Versuch“ einer Revision der Entscheidung reduziert. Das entspricht nicht Sinn und Zweck der Gesetzesänderung.

Aus meiner Sicht ist dies mit Blick auf den Sinn der Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung richtig (so auch schon Grimm/Freh, ArbRB 2017, 16, 18).

Folgender Ablauf ist also einzuhalten:

• Zunächst ist die Schwerbehindertenvertretung über die Kündigungsabsicht und die Kündigungsgründe zu unterrichten und dazu anzuhören.
• Äußert sich die Schwerbehindertenvertretung innerhalb einer Woche (bei der ordentlichen Kündigung) bzw. innerhalb drei Tagen (bei der außerordentlichen Kündigung) nicht, kann dann der Antrag beim Integrationsamt gestellt werden.
• Gibt die Schwerbehindertenvertretung innerhalb der Frist eine Stellungnahme ab, muss der Arbeitgeber diese Stellungnahme würdigen und der Schwerbehindertenvertretung gemäß § 178 Abs. 2 Satz 1, Hbs. 2 SGB IX mitteilen, ob er das Zustimmungsverfahren beim Integrationsamt durchführt. Im Anschluss daran – erst dann – kann er das Zustimmungsverfahren einleiten.

Inhaltlich verlangt das Beteiligungsverfahren, dass der Arbeitgeber der Schwerbehindertenvertretung die Möglichkeit gibt, Einwendungen zu erheben und dass er sich mit diesen, wenn sie gemacht sind, auseinandersetzt. Nach h.M. ist allerding eine ausdrückliche Erörterung oder Beratung nicht gefordert (Bayreuther, NZA 2017, 87, 89; Lingemann/Steinhauser NJW 2017, 1367, 1371). Wie immer bedarf die Anhörung keiner Form, aus Beweisgründen empfiehlt sich aber die Schrift- oder Textform.

Die Schwerbehindertenvertretung war hier zwei Tage nach dem Antrag beim LWL-Integrationsamt Westfalen beteiligt worden. Das ArbG Hagen musste sich allerdings noch damit auseinandersetzen, ob die nachträgliche Beteiligung die unterlassene vorherige Beteiligung heilt.

Unter Bezugnahme auf ErfK-Rolfs lehnt das Arbeitsgericht Hagen die Möglichkeit ab, die Beteiligung nachzuholen. Dies folgt daraus, dass § 178 Abs. 2 Satz 3 SGB IX nur auf § 178 Abs. 2 Satz 1 Bezug nimmt und nicht auf den eine nachträgliche Beteiligung der Schwerbehinderung regelnden § 178 Abs. 2 Satz 2 SBG IX. Maßgeblich dürfte in jedem Fall auch sein, dass der Zweck des Unterrichtungs- und Anhörungsrechts, der Schwerbehindertenvertretung eine Mitwirkung an der Willensbildung des Arbeitsgebers zu ermöglichen, bei einer nachträglichen Beteiligung konterkariert würde.

Aus dem Urteil können Arbeitgeber lernen, wie sie bei Kündigungen schwerbehinderter Menschen vorzugehen haben. Der zeitliche Ablauf ergibt sich aus den gesetzlichen Regeln. Dem Arbeitgeber bleibt also nichts anderes übrig, als noch einmal das Kündigungsverfahren mit vorheriger Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung und erst nachträglichem Antrag auf Zustimmung zur Kündigung einzuleiten. Natürlich müssen zusätzlich die Rechte des Betriebsrats gewahrt werden, wie es der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts entspricht (dazu Grimm/Freh, ArbRB 2017, 16, 18). Die Personalpraxis muss also in solchen Fällen genauer als bisher arbeiten.

Dass eine erneute Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung in den Fällen einer außerordentlichen Kündigung in Folge der Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB häufig fruchtlos sein wird, sei nur zum Schluss erwähnt. Hier war das nicht zu bewerten.