Einwilligung im Direkt-Marketing: Ist für jeden Werbekanal (Telefon-, E-Mail-, postalische Werbung) eine gesonderte Einwilligungserklärung erforderlich?

Einwilligungserklärungen wie die nachstehend beispielhaft wiedergegebene sind nicht unüblich und haben Sie sicherlich schon öfters gesehen:

□ Ich willige ein, dass mich [Unternehmen XYZ] zu Werbezwecken [nähere Erläuterung der Werbezwecke] per Telefon, Fax, E-Mail und SMS kontaktiert.

Die oben wiedergegebene Einwilligungserklärung – eindeutig eine Opt-in-Klausel – sieht nicht vor, dass der zu Bewerbende seine Einwilligung auf einzelne Werbekanäle (etwa Werbung per E-Mail soll erlaubt sein, nicht aber Werbung per Fax oder Telefon) beschränkt. Wird die Einwilligung schriftlich eingeholt, so hat der Betroffene noch die Möglichkeit, den Umfang seiner Einwilligung durch die Streichung nicht erwünschter Werbekanäle effektiv zu beschränken. Wird die Einwilligung dagegen elektronisch – etwa auf einer Website – eingeholt, so kann der Werbende über die Ausgestaltung der Felder zur Erhebung von Telefon- Fax-, Mobilfunknummer sowie E-Mail-Adresse als Pflichtfelder erreichen, dass der Betroffene sich zu einer Alles-oder-Nichts-Lösung bekennen muss. Fraglich ist, ob eine solchermaßen eingeholte Einwilligung freiwillig im Sinne von § 4a Abs. 1 Satz 1 BDSG ist.

Mehrere Gerichtsentscheidungen nehmen zu der Frage Stellung, welche Anforderungen nach dem UWG an eine „vorherige ausdrückliche Einwilligung“ in den Erhalt von Telefon-, SMS- und/oder E-Mail-Werbung (vgl. § 7 Abs. 2 UWG) zu stellen sind. Der BGH hat in der Payback-Entscheidung (v. 16.7.2008, Az. VIII ZR 348/06) entschieden, dass eine Einwilligung in E-Mail-Werbung nach dem UWG (wohlgemerkt nicht nach § 4a BDSG) eine gesonderte, nur auf die Einwilligung in eine solche Werbung bezogene Zustimmungserklärung des Betroffenen erfordert. Andernfalls läge keine gesonderte Einwilligung in den Erhalt von Werbung vor. Der 1. Senat des BGH (Beschluss v. 14.4.2011, Az. I ZR 38/10) hat unter Bezugnahme auf die Payback-Entscheidung des 8. Senats entschieden, dass dies auch für die Einwilligung in Telefonwerbung gilt. Beide Entscheidungen betrafen die Frage, ob eine gesonderte, nur auf die Einwilligung in die Zusendung von Werbung bezogene Zustimmungserklärung des Betroffenen erforderlich ist. Die Entscheidungen hatten nicht zum Gegenstand, ob die  Einwilligungserklärung so ausgestaltet sein muss, dass eine solche Einwilligung einzeln je Werbekanal gegeben werden muss. Klinger leitet in seiner Urteilsbesprechung (jurisPR-ITR 17/2011 Anm. 2) zu BGH vom 10.2.2011 (Az. I ZR 164/09) dies aus BGH vom 14.4.2011 (Az. I ZR 38/10) ab:

„Somit steht jetzt fest, dass für E-Mail-Werbung, Telefonwerbung etc. jeweils kanalbezogene separate Einwilligungserklärungen der jeweiligen Empfänger eingeholt werden müssen. Einheitliche Einwilligungserklärungen für mehrere Webekanäle sind somit unwirksam.“

Diese Forderung von Klinger ist sehr weitgehend. Aus BDSG bzw. UWG und den genannten BGH-Entscheidungen lässt sich eine Pflicht, nach Werbekanälen getrennte Einwilligungen einzuholen, jedenfalls nicht unmittelbar ableiten. Eine solche Pflicht ist meines Erachtens auch unter dem Aspekt der Schutzbedürftigkeit nicht zu fordern. Die Entscheidungsfreiheit des Betroffenen wird nicht in einer erkennbar problematischen Weise eingeschränkt. Eine von sonstigen Angaben/Erklärungen gesonderte (und damit nicht gekoppelte) Einwilligung in den Erhalt von Werbung wird mit der eingangs wiedergegebenen Formulierung eingeholt. Ein Anspruch des Betroffenen, Werbung nur über selbst bestimmte Werbekanäle zu erhalten, ist nicht erkennbar. Mit einer mehrere Werbekanäle umfassenden Einwilligungserklärung wird in der Regel auch kein unzulässiger Zwang auf den Betroffenen ausgeübt. Denn der Betroffene ist in seiner Entscheidung, ob er überhaupt Werbung erhalten möchte, frei. Auch steht es dem Betroffenen frei, nach erteiltem Einverständnis mit einem werbekanalspezifischen Widerspruch Einfluss auf die werblichen Ansprachewege zu nehmen.

Dieses Ergebnis sehe ich auch durch die Regelung in § 28 Abs. 3b BDSG gestützt. Danach ist selbst die Koppelung eines Vertragsschlusses an die Einwilligung des Betroffenen in die Verwendung seiner Daten zu Werbezwecken nicht per se unzulässig, sondern nur dann, wenn dem Betroffenen ansonsten kein anderer (zumutbarer) Zugang zu gleichwertigen vertraglichen Leistungen möglich ist. Auch das in § 4a Abs. 1 Satz 1 BDSG verankerte Erfordernis der Freiwilligkeit der Einwilligung gebietet keine grundsätzlich andere Beurteilung. Wer keine Werbung erhalten möchte erteilt seine darauf gerichtete Einwilligung nicht.

Eine Klausel zur Einholung einer Einwilligung in den Erhalt von Werbung, die mehrere Werbekanäle abdeckt, ist jedenfalls nicht wegen Verstoß gegen ein Koppelungsverbot oder fehlende Freiwilligkeit von vorneherein unwirksam. Ob die Verwendung von Alles-oder-Nichts-Einwilligungsklauseln aus Sicht des werbenden Unternehmens sinnvoll ist (Stichwort: Kundenbindung), ist eine andere Frage. Kunden werden ein Mehr an Entscheidungsfreiheit bei den Werbekanälen sicherlich zu honorieren wissen.