Bestellung des Prüfers des Nachhaltigkeitsberichts durch die Hauptversammlung 2024 vor Inkrafttreten des CSRD-Umsetzungsgesetzes? (Teil 1 – Intro)

Der Beitrag wurde am 15.2.2024 aktualisiert und ergänzt. In einem weiteren Blog-Beitrag v. 15.2.2024 (Deep Dive) gehen die Autoren noch näher auf die Entscheidungsgrundlage und -möglichkeiten der betroffenen Unternehmen ein – insbesondere warum der Vorratsbeschluss das Mittel der Wahl sein kann.

Nach der am 5.1.2023 in Kraft getretenen Corporate Sustainability Reporting Directive („CSRD“) müssen große kapitalmarktorientierte Unternehmen mit mehr als 500 Mitarbeitern bereits für nach dem 31.12.2023 beginnende Geschäftsjahre ihren Lagebericht um einen Nachhaltigkeitsbericht erweitern, der extern durch den Abschlussprüfer oder – nach Wahlmöglichkeit des jeweiligen Mitgliedstaats – einen anderen (Abschluss-)Prüfer oder einen sog. unabhängigen Erbringer von Bestätigungsleistungen zu prüfen ist. Damit müssen also Unternehmen, die bereits heute der nichtfinanziellen Berichterstattung i.S.d. § 289b Abs. 1, § 315b Abs. 1 HGB unterliegen, erstmals für das Geschäftsjahr 2024 einen Nachhaltigkeitsbericht aufstellen und extern prüfen lassen. Im ersten Quartal 2025 werden somit die ersten Nachhaltigkeitsberichte veröffentlicht. Die Mitgliedstaaten haben die CSRD bis zum 6.7.2024 in nationales Recht umzusetzen.

I. Gesetzgebungsverfahren und seine Folgen für die HV-Saison 2024

Mit der Veröffentlichung des Referentenentwurfs eines Gesetzes zur Umsetzung der CSRD in deutsches Recht („RefE“) ist in Kürze zu rechnen. Die derzeit in der Ressortabstimmung befindliche (unveröffentlichte) Fassung des RefE vom 11.12.2023 sieht vor, dass der Prüfer des Nachhaltigkeitsberichts nicht zwingend der Abschlussprüfer des Jahres- bzw. Konzernabschlusses sein muss, sondern auch ein anderer Wirtschaftsprüfer („WP“) bzw. eine andere Wirtschaftsprüfungsgesellschaft („WPG“) sein kann. Eine Übergangsregelung für die (erstmalige) Bestellung des Prüfers in Bezug auf den Nachhaltigkeitsbericht für das Geschäftsjahr 2024 sieht die Entwurfsfassung des RefE nicht vor.

Zahlreiche Unternehmen, die in den nächsten Wochen – und damit noch vor Abschluss des Gesetzgebungsverfahrens und Inkrafttreten des CSRD-Umsetzungsgesetzes – ihre Hauptversammlung einberufen werden, stehen daher vor der Frage, ob sie die Bestellung des Prüfers des Nachhaltigkeitsberichts noch auf die Tagesordnung ihrer Hauptversammlung setzen sollten. Eine spätere Bestellung des Prüfers des Nachhaltigkeitsberichts durch eine weitere (außerordentliche) Hauptversammlung nach Inkrafttreten des CSRD-Umsetzungsgesetzes scheidet schon aus Kostengründen aus, so dass der Prüfer des Nachhaltigkeitsberichts gerichtlich bestellt werden müsste.

1. Gerichtliche Bestellung des Prüfers des Nachhaltigkeitsberichts

Wird der Prüfer des Nachhaltigkeitsberichts für das Geschäftsjahr 2024 nicht durch die Hauptversammlung gewählt, müsste er auf Antrag durch das zuständige Gericht bestellt werden. Falls das CSRD-Umsetzungsgesetz die für die gerichtliche Bestellung des Abschlussprüfers geltende Regelung des § 318 Abs. 4 HGB für entsprechend anwendbar erklärt (wie in der derzeitigen Entwurfsfassung des RefE vorgesehen), würde dies insbesondere zweierlei bedeuten:

a) Der Antrag auf gerichtliche Bestellung könnte erst nach dem Ablauf des Geschäftsjahres 2024 gestellt werden – und zwar selbst dann, wenn bereits vorher abzusehen ist, dass die Hauptversammlung den Prüfer des Nachhaltigkeitsberichts nicht mehr vor dem Geschäftsjahresende wählen wird (h.M., z.B. Justenhoven/Heinz in BeckBilanzKomm, 13. Aufl. 2022, § 318 HGB Rz. 111 m.w.N.; a.A. etwa Mylich in Hachmeister/Kahle/Mock/Schüppen, 4. Aufl. 2024, § 318 HGB Rz. 156). Bis das zuständige Registergericht am Sitz der Gesellschaft über den Antrag entscheidet, können ggf. mehrere Wochen vergehen (s.u. b)), so dass eine gerichtliche Bestellung des Prüfers des Nachhaltigkeitsberichts etwa auch erst im März 2025 nicht ausgeschlossen wäre.

b) Neben dem zur Antragstellung berechtigten und verpflichten Vorstand und dem antragsbefugten Aufsichtsrat könnte auch jeder Aktionär beim zuständigen Registergericht am Sitz der Gesellschaft einen Antrag auf Bestellung des Prüfers des Nachhaltigkeitsberichts stellen und für den WP bzw. die WPG entsprechende Vorschläge unterbreiten. Solche Aktionärsanträge würden nicht nur das gerichtliche Bestellungsverfahren in die Länge ziehen, sondern hätten aus Sicht des Vorstands zudem das Risiko, dass das Gericht bei der Auswahl des Prüfers nicht seinem Vorschlag folgt. Denn das Gericht ist auch an die Vorschläge der Verwaltungsorgane nicht gebunden, und zwar selbst dann, wenn beantragt wird, dass die WPG, welche die Abschlussprüfung bereits durchführt, auch die Prüfung der Nachhaltigkeitsberichterstattung übernimmt.

Vor diesem Hintergrund wäre für das CSRD-Umsetzungsgesetz eine Übergangsregelung wünschenswert, die eine gerichtliche Bestellung des Prüfers des Nachhaltigkeitsbericht 2024 bereits vor dem Ende des Geschäftsjahrs 2024 gestattet und die Aktionäre von den Antragsberechtigten ausnimmt, etwa wie folgt:

„Ist der Prüfer des Nachhaltigkeitsberichts für das zum 31.12.2024 endende Geschäftsjahr bis zum Ablauf des 31.8.2024 noch nicht gewählt worden, so hat das Gericht auf Antrag des Vorstands oder Aufsichtsrats den Prüfer des Nachhaltigkeitsberichts zu bestellen.“

Noch vorzugswürdiger wäre eine Übergangsregelung, wonach der Abschlussprüfer als der Prüfer des Nachhaltigkeitsberichts für das Geschäftsjahr 2024 gilt, soweit die Hauptversammlung bei diesem Bestellungsbeschluss nichts Abweichendes beschließt.

Da sich Unternehmen kaum auf die Einführung einer solchen Übergangsregelung werden verlassen können, gilt es folgende Handlungsoption zu erwägen:

2. Bestellung des Prüfers des Nachhaltigkeitsberichts durch die HV 2024 vor Inkrafttreten des CSRD-Umsetzungsgesetzes

Sollten also die betroffenen Unternehmen die Bestellung des Prüfers des Nachhaltigkeitsberichts bereits vor Inkrafttreten des CSRD-Umsetzungsgesetzes von ihrer Hauptversammlung beschließen lassen und damit schon vor Abschluss des erst noch einzuleitenden Gesetzgebungsverfahrens auf die Tagesordnung ihrer HV-Einberufung setzen?

Gegen die Bestellung des Prüfers des Nachhaltigkeitsberichts durch die Hauptversammlung vor Inkrafttreten des CSRD-Umsetzungsgesetzes könnte vorgebracht werden, dass die Hauptversammlung zu diesem Zeitpunkt noch nicht über die Kompetenz zur Bestellung des Prüfers des Nachhaltigkeitsberichts verfügt. Denn nach § 119 Abs. 1 AktG beschließt die Hauptversammlung (nur) in den im Gesetz und in der Satzung ausdrücklich bestimmten Fällen; bis zum Inkrafttreten des CSRD-Umsetzungsgesetzes gehört aber die Bestellung des Prüfers des Nachhaltigkeitsberichts noch nicht zu den (ausdrücklichen) Beschlusskompetenzen der Hauptversammlung, sondern (lediglich) die Bestellung des Abschlussprüfers (vgl. § 119 Abs. 1 Nr. 5 AktG).

Dieser Argumentation könnte jedoch wiederum entgegengehalten werden, dass die für die Bestellung des Abschlussprüfers zuständige Hauptversammlung erst recht auch für die Bestellung des Prüfers des Nachhaltigkeitsberichts zuständig sein muss (argumentum a maiore ad minus). Denn wenn die Hauptversammlung bereits für die Bestellung des Abschlussprüfers zuständig ist und der Abschlussprüfer auch den Lagebericht prüfen muss (vgl. § 316 Abs. 1 HGB), der zukünftig um den Nachhaltigkeitsbericht als weiteren prüfungspflichtigen Gegenstand zu erweitern ist, dann muss – in dem (starren) Organisationsgefüge bestehend aus Vorstand, Aufsichtsrat und Hauptversammlung – dieser Hauptversammlungsbefugnis auch die Kompetenz zur Bestellung des Prüfers des Nachhaltigkeitsberichts immanent sein.

Darüber hinaus würde eine vermeintliche Unzuständigkeit der Hauptversammlung für die Bestellung des Prüfers des Nachhaltigkeitsberichts bis zum Inkrafttreten des CSRD-Umsetzungsgesetzes (lediglich) zur Anfechtbarkeit des Beschlusses führen, also nicht seine Nichtigkeit begründen (vgl. § 241, § 243 Abs. 1 AktG). Und falls dann überhaupt eine Anfechtungsklage innerhalb der Einmonatsfrist erhoben werden sollte, dürfte hier die Gerichtspraxis in der Weise helfen, dass bei einer anhängigen Anfechtungsklage analog § 318 Abs. 4 Satz 1 und Satz 2 HGB eine gerichtliche Bestellung des Prüfers des Nachhaltigkeitsberichts zulässig wäre, und zwar auch schon vor Abschluss des Geschäftsjahres (OLG Karlsruhe v. 27.10.2015 – 11 Wx 87/15, AG 2016, 42 ff.; Koch, 17. Aufl. 2023, § 243 AktG Rz. 44f m.w.N.).

Schließlich könnte dem möglichen Vorbringen der (einstweiligen) Unzulässigkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses, mit dem die den Jahresabschluss zum 31.12.2024 prüfende WPG auch zum Prüfer des Nachhaltigkeitsberichts für das Geschäftsjahr 2024 bestellt wird, dadurch begegnet werden, dass der Hauptversammlungsbeschluss mit Wirkung zum Inkrafttreten des CSRD-Umsetzungsgesetzes gefasst wird.

Vor dem Hintergrund aber, dass sich das Risiko einer Anfechtungsklage nicht vollständig ausschließen lässt, sollte die Beschlussfassung über die Bestellung des Prüfers des Nachhaltigkeitsberichts für das Geschäftsjahr 2024 aus Vorsichtsgründen als separater Tagesordnungspunkt mit Beschlussvorschlag des Aufsichtsrats aufgenommen werden. Denn dann dürften sogar Berufskläger kaum geneigt sein, eine Anfechtungsklage wegen vermeintlicher Unzuständigkeit der Hauptversammlung zu erheben, weil der gesonderte (Standard-)Hauptversammlungsbeschluss über die Bestellung des Abschlussprüfers davon unberührt bliebe. Wenn dem nicht so wäre, d.h. bei einer einheitlichen Beschlussfassung über die Bestellung des Abschlussprüfers und des Prüfers des Nachhaltigkeitsberichts, hätten die Kläger ein höheres Drohpotenzial, da die möglichen Folgen einer erfolgreichen Wahlanfechtung von der Nichtigkeit des Jahresabschlusses bis zur drohenden Rückabwicklung von Dividendenzahlungen reichen.

Im Falle eines – zu empfehlenden – gesonderten Tagesordnungspunkts bestünde zudem die Möglichkeit, den Tagesordnungspunkt betreffend die Bestellung des Prüfers des Nachhaltigkeitsberichts bis zum Beginn der Hauptversammlung wieder abzusetzen. Eine Absetzung des Tagesordnungspunkts könnte z.B. in Betracht kommen, wenn das Gesetzgebungsverfahren eine Übergangsregelung erwarten lässt, die eine entsprechende Beschlussfassung der Hauptversammlung obsolet werden ließe.

II. Vorschlag für den Tagesordnungspunkt und Beschlussvorschlag zur Bestellung des Prüfers des Nachhaltigkeitsberichts in der HV-Einberufung vor Inkrafttreten des CSRD-Umsetzungsgesetzes

[•]. Beschlussfassung über die Wahl des Prüfers des Nachhaltigkeitsberichts für das Geschäftsjahr 2024

Nach der am 5.1.2023 in Kraft getretenen Corporate Sustainability Reporting Directive  („CSRD“) müssen große kapitalmarktorientierte Unternehmen mit mehr als 500 Mitarbeitern bereits für nach dem 31.12.2023 beginnende Geschäftsjahre ihren (Konzern-)Lagebericht um einen (Konzern-)Nachhaltigkeitsbericht erweitern, der extern durch den Abschlussprüfer oder – nach Wahlmöglichkeit des jeweiligen Mitgliedstaats – einen anderen (Abschluss-)Prüfer oder einen unabhängigen Erbringer von Bestätigungsleistungen zu prüfen ist. Damit müssen also Unternehmen, die wie die [Firma der Gesellschaft] bereits heute der nichtfinanziellen Berichterstattung i.S.d. § 289b Abs. 1, § 315b Abs. 1 HGB unterliegen, erstmals für das Geschäftsjahr 2024 einen Nachhaltigkeitsbericht für die Gesellschaft und den Konzern aufstellen und extern prüfen lassen.

Die EU-Mitgliedstaaten haben die CSRD bis zum 6.7.2024 in nationales Recht umzusetzen. Es ist somit davon auszugehen, dass der deutsche Gesetzgeber ein Gesetz zur Umsetzung der CSRD in deutsches Recht („CSRD-Umsetzungsgesetz“) verabschieden und das CSRD-Umsetzungsgesetz bis zum Ablauf der Umsetzungsfrist in Kraft treten wird. [ggf. Ausführungen zum aktuellen Stand des Gesetzgebungsverfahren ergänzen]

Der Aufsichtsrat der Gesellschaft schlägt daher – gestützt auf die Empfehlung seines Prüfungsausschusses – vor, die [Wirtschaftsprüfungsgesellschaft], [Sitz], Zweigniederlassung [Ort], mit Wirkung zum Inkrafttreten des CSRD-Umsetzungsgesetzes zum Prüfer des Nachhaltigkeitsberichts für das Geschäftsjahr 2024 zu wählen. Der Beschluss kommt nur zur Durchführung, wenn nach dem CSRD-Umsetzungsgesetz ein für das Geschäftsjahr 2024 zu erstellender Nachhaltigkeitsbericht extern durch einen von der Hauptversammlung zu bestellenden Prüfer zu prüfen ist.

Der Prüfungsausschuss hat in seiner Empfehlung gemäß Art. 16 Abs. 2 Unterabs. 3 der EU-Abschlussprüferverordnung (Verordnung (EU) Nr. 537/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.4.2014 über spezifische Anforderungen an die Abschlussprüfung bei Unternehmen von öffentlichem Interesse und zur Aufhebung des Beschlusses 2005/909/EG der Kommission) erklärt, dass diese frei von ungebührlicher Einflussnahme durch Dritte ist und ihm keine die Auswahlmöglichkeiten der Hauptversammlung beschränkende Klausel der in Art. 16 Abs. 6 der EU-Abschlussprüfungsverordnung genannten Art auferlegt wurde.

Abschließend noch ein Hinweis zur Vorbereitung eines solchen „Vorratsbeschlusses“: Der Prüfungsausschuss ist nicht verpflichtet (etwa abgeleitet aus Art. 16 Abs. 2 UAbs. 2 Abschlussprüferverordnung – „AP-VO“), dem Aufsichtsrat zwei Vorschläge für den Prüfer des Nachhaltigkeitsberichts zu unterbreiten. Die AP-VO gilt (nur) für Abschlussprüfer und Prüfungsgesellschaften, die bei Unternehmen von öffentlichem Interesse (PIEs) Abschlussprüfungen durchführen. Mit der CSRD ist die AP-VO nur marginal dahingehend angepasst worden, dass auch bestimmte Nichtprüfungsleistungen verboten sind, wenn der Abschlussprüfer die Prüfung des Nachhaltigkeitsberichts durchführt. In der CSRD ist insbesondere auch keine Vorgabe vorgesehen, dass für den Prüfer des Nachhaltigkeitsberichts eine vorherige Ausschreibung erforderlich ist, welche gewissermaßen die Grundlage für zwei Vorschläge des Prüfungsausschusses an den Aufsichtsrat bilden würde.