Notary Shopping - GmbH-Gründung in der Schweiz?

Forum Shopping ist längst Usus. Im Wettbewerb der Rechtsordnungen wird zuweilen auch Notary Shopping betrieben, meist zur Kostenreduktion (im Lichte des GNotKG je nach Stammkapitalhöhe übrigens oftmals eine Chimäre!). Den Bemühungen ist durchwachsener Erfolg zu attestieren, sie betrafen im Gesellschaftsrecht bislang vor allem den Bereich der Anteilsübertragung, weniger gesellschaftsrechtliche Verfassungs- bzw. Organisationsakte. Jüngst hat das KG in seiner Entscheidung vom 24.1.2018 (22 W 25/16, GmbHR 2018, 376 mit Anmerkung Wicke) entgegen der Vorinstanz als erstes deutsches Obergericht nun die Beurkundung der Gründung einer GmbH durch einen im Ausland zugelassenen Notar für formwahrend (§ 2 Abs. 1 GmbHG) erachtet - zwar genüge nicht die Wahrung der meist laxeren ausländischen Ortsform (Art. 11 Abs. 1 Hs. 2 EGBGB gelangt auf gesellschaftsrechtliche Organisationsakte nicht zur Anwendung), wohl aber sei das Erfordernis der notariellen Beurkundung in § 2 Abs. 1 GmbHG substituierbar, sofern die Beurkundung durch einen im Ausland zugelassenen Notar einer Gleichwertigkeitsprüfung standhalte.

Einen Notartourismus wird dieses Judikat aber kaum auslösen: Bei genauer Lektüre der Urteilsgründe zeigt sich, dass es sich um ein Einzelfalljudikat handelt, ganz ungeachtet dessen, dass selbstverständlich in der Schweiz sorgsam zwischen den Notaren der verschiedenen Kantone zu differenzieren ist. Es bezieht sich (nur) auf eine Beurkundung durch einen Notar mit Zulassung in Bern, der das dortige Verfahrensrecht freiwillig an das strengere deutsche Verfahren der Beurkundung von Willenserklärungen angepasst hatte. Ein solches freiwilliges Verfahrens-Upgrade, mit dem Schweizer Notare selbstverständlich gerne werben, kann entgegen der Ansicht des KG die erforderliche Gleichwertigkeit des ausländischen mit dem deutschen Beurkundungsverfahren jedoch nicht herstellen. Es kommt allein darauf an, was das zu beachtende Beurkundungsrecht selbst verlangt, mit allen bei einer Missachtung zu erwartenden Konsequenzen. Wer A sagt, muss auch B sagen: Wenn und weil es bei der Prüfung der persönlichen Gleichwertigkeit nicht auf die deutschen Rechtskenntnisse des ausländischen Notars, sondern auf jene des heimischen Rechts ankommen soll (Indikator hier: Bestehen der Berner Notarprüfung), kann bei der sachlichen Gleichwertigkeit auch nur auf die Vorgaben des ausländischen Rechts abgestellt werden.

Entscheidend gegen eine Substituierbarkeit spricht allerdings bereits prinzipiell, dass der Zweck des Beurkundungserfordernisses in § 2 Abs. 1 GmbHG auch in der „materiellen Richtigkeitsgewähr“ des Gründungsvorgangs liegt (für die Satzungsänderung BGHZ 105, 324, 338). Diese wird auch durch die detaillierten Rechtskenntnisse des Notars erreicht. Im Zusammenspiel mit dem Registergericht soll der Notar nämlich im Zeichen der Rechtssicherheit und der Wahrung von Verkehrsschutzinteressen sicherstellen, dass nur solche GmbHs den Eingang ins Handelsregister finden, die im Einklang mit dem GmbHG gegründet wurden; der Notar prüft dabei umfassend, das Registergericht nur beschränkt, § 9c Abs. 2 GmbHG. Diese Prüfung gelingt aber nur, sofern der beurkundende Notar über ausreichende Kenntnisse des jeweils anwendbaren Rechts verfügt, und zwar (um Rechtssicherheit wenigstens einigermaßen zu wahren) typisiert, nicht nur im konkreten Einzelfall. In diesem Sinne ist der Schweizer Notar seinem deutschen Kollegen nicht gleichwertig. Nun mag man ketzerisch einwenden, es bedürfe keiner außerordentlichen Rechtskenntnisse für eine korrekte GmbH-Gründung, dies sei ein einfacher Standardvorgang, erst recht im Falle der Verwendung des gesetzlichen Musterprotokolls (§ 2 Abs. 1a GmbHG). Ungeachtet dessen, dass jeder Praktiker um die Tücken der richtigen Verwendung des Musterprotokolls weiß, soll dieser Standpunkt für die Einpersonengründung gar nicht bestritten werden; schon bei Zweipersonengründungen (Patt-Situationen!) gilt dies aber nicht mehr, erst recht nicht bei größerem Gesellschafterkreis, der oftmals maßgeschneiderte Satzungen benötigt, die effektive Konfliktvermeidungsregelungen liefern (Cziupka, in: Scholz, 12. Aufl. 2018, § 3 Rz. 120). Und mehr noch: Konsequenterweise müsste auch bei anderen Verfassungsakten eine Substitution möglich sein; es dürfte aber kaum bestritten werden können, dass die Richtigkeitsgewähr bei komplexen Umwandlungsmaßnahmen oder Unternehmensverträgen tiefgehende Kenntnisse des deutschen Rechts verlangt.

Abstriche bei der Prüfungsqualität des Notars zu tolerieren, hieße, in volkswirtschaftlich sinnwidriger Weise Prüfungskosten auf die ohnehin häufig überlasteten Registergerichte zu übertragen. Dies erwiese sich als erheblicher Störfaktor im wohlgeordneten System der vorsorgenden Rechtspflege, das sich im Registerrecht durch eine Komplementarität von notarieller und registergerichtlicher Prüfung auszeichnet. Die Versagung einer Substitution ist kein Protektionismus, sondern Ausdruck eines erst genommenen Gläubigerschutzes. Und nicht nur das: Die Richtigkeitsgewähr korporativer Akte (Gründung, Satzungsänderungen, Umwandlungen) dient auch den Interessen künftiger Gesellschafter. In diesem Sinne mutet der häufige Einwand geradezu zynisch an, diese seien nicht schutzbedürftig, könnten sie sich doch über die Satzung vor ihrem Beitritt informieren.

Fazit: Eine gelingende Rechtsstandortpflege (Law Made in Germany) verlangt nicht nur ein gutes Rechtsprodukt (= das zu Recht vielgelobte GmbH-Recht); dies ist nur die halbe Miete. Es kommt bei auf Registervollzug ausgerichteten Rechtsakten auch auf die Bewahrung der Einbettung des Rechtsprodukts in ein effektives System vorsorgender Rechtspflege an. Wird dieses durchlöchert, verzerrt dies die Gesamteffizienz eines solchen Systems. Zum Ganzen Cziupka, EWiR 2018, 137.