Leiharbeitnehmer sind bei der Anzahl der im Betrieb nach § 38 BetrVG freizustellenden Betriebsratsmitglieder mit zu berücksichtigen

Der Sachverhalt:
Die Arbeitgeberin und Antragsgegnerin ist ein Unternehmen der Automobilzulieferindustrie. Sie setzt in ihrem Betrieb zusätzlich zu ihren Arbeitnehmern, mit denen sie Arbeitsverträge geschlossen hat, über Jahre hinweg ca. 150 Leiharbeitnehmer ein. Zählt man die Leiharbeitnehmer hinzu, betrug die durchschnittliche Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer 2012 758,17, 2013 661,5 und in der Zeit von Januar bis September 2014 634, 17. Von Oktober 2014 bis Juni 2015 beschäftigte die Arbeitgeberin 433 Vertragsarbeitnehmer und mehr als 150 Leiharbeitnehmer. Ende Juni waren es 463 Vertragsarbeitnehmer und 165 Leiharbeitnehmer.

Der im Betrieb gebildete Betriebsrat ist der Antragssteller. Ein Betriebsratsmitglied ist von seiner beruflichen Tätigkeit freigestellt. Die Freistellung eines weiteren Mitglieds lehnte die Arbeitgeberin ab. Der Betriebsrat beantragte daher feststellen zu lassen, dass die Arbeitgeberin zur Freistellung eines zweiten vom Betriebsrat frei zu wählenden Betriebsratsmitglieds verpflichtet sei.

Der Antrag hatte sowohl vor dem Arbeitsgericht als auch vor dem LAG Erfolg. Die dagegen gerichtete Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin hatte vor dem BAG keinen Erfolg.

Die Gründe:
Das LAG hat dem Antrag des Betriebsrats auf Feststellung, dass die Arbeitgeberin verpflichtet ist, ein weiteres vom Betriebsrat frei zu wählendes Betriebsratsmitglied von der beruflichen Tätigkeit freizustellen, zu Recht entsprochen. Der Antrag ist begründet. Der Betriebsrat kann nach § 38 Abs. 1 S. 1 BetrVG die Freistellung von zwei seiner Mitglieder verlangen.

Nach § 38 Abs. 1 S. 1 BetrVG sind in Betrieben mit in der Regel 501 bis 900 Arbeitnehmern zwei Betriebsratsmitglieder von ihrer beruflichen Tätigkeit freizustellen. Leiharbeitnehmers sind dabei mit zu berücksichtigen, wenn sie zu dem regelmäßigen Personalbestand des Betriebs zählen. Denn nach § 14 Abs. 2 S. 4 AÜG in der seit dem 1.4.2017 geltenden Fassung sind Leiharbeitnehmer auch im Entleiherbetrieb zu berücksichtigen, wenn Bestimmungen des Betriebsverfassungsgesetztes eine bestimmte Anzahl an Arbeitnehmern voraussetzen. Daher sind Leiharbeitnehmer bei der nach § 38 Abs. 1 S. 1 BetrVG maßgeblichen Beschäftigtenanzahl für die Anzahl der freizustellenden Betriebsratsmitglieder mitzuzählen.

Die Arbeitgeberin beschäftigt im Streitfall unter Berücksichtigung der Leiharbeitnehmer in der Regel mindestens 501 Arbeitnehmer in ihrem Betrieb. Für die Anzahl der in der Regel beschäftigten ist die normale Beschäftigtenanzahl entscheidend, die für den Betrieb im Allgemeinen kennzeichnend ist. Die Feststellung der Beschäftigtenanzahl erfordert sowohl eine rückblickende Betrachtung, für die ein Zeitraum zwischen sechs Monaten und zwei Jahren als angemessen betrachtet wird, als auch eine Prognose, bei der konkrete Unternehmensentscheidungen zu berücksichtigen sind. In der Vergangenheit und im Zeitpunkt der Entscheidung des LAG betrug die Beschäftigtenanzahl durchschnittlich mindestens 580. Das Vorbringen der Arbeitgeberin, dass der Beschäftigungsstand sich zukünftig reduziere, rechtfertigt nicht die Prognose eines unmittelbaren Rückgangs der Mitarbeiteranzahl. Denn die Arbeitgeberin hat keine konkrete unternehmerische Entscheidung zum Personalabbau getroffen und dargelegt, sondern lediglich Angaben zu ihren Vorstellungen und Planungen gegeben.

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