Überwachung durch Detektiv zur Aufdeckung eines konkreten Verdachts einer schwerwiegenden Pflichtverletzung des Arbeitnehmers kann zulässig sein

Der Sachverhalt:
Die Beklagte stellt Stanzwerkzeuge und -Formen her. Der Kläger war bei ihr seit 1978 als Mitarbeiter in der Herstellung beschäftigt. 2014 war der Kläger mehrere Male arbeitsunfähig krankgeschrieben. Seit Januar 2015 war ihm durchgängig eine Arbeitsunfähigkeit bescheinigt worden. Die Beklagte zahlte dem Kläger weiterhin Lohn bis zum 2.3.2015.

Ende Mai 2015 erfuhr ein Geschäftsführer der Beklagten, dass die M GmbH, eine 2013 gegründete Firma der Söhne des Klägers, eine Kundin der Beklagten darüber informiert hat, dass sie als Familienunternehmen Stanzformen verkaufe und der Kläger diese seit 38 Jahren montiere und sehr gut in seinem Fach sei. Die Beklagte sprach den Beklagten daraufhin wegen des Verdachts einer wettbewerbswidrigen Konkurrenztätigkeit und des Vortäuschens seiner Arbeitsunfähigkeit an. Dieser äußerte sich dazu nicht. Die Beklagte beauftragte sodann ein Detektivbüro, um dem Verdacht nachzugehen.

Da die Beklagte nach den Ermittlungen des Detektivs ihren Verdacht weiterhin als begründet ansah, kündigte sie das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Schreiben vom 11.6.2015 außerordentlich fristlos, hilfsweise ordentlich zum 31.1.2016. Die dagegen gerichtete Kündigungsschutzklage hatte vor dem Arbeitsgericht keinen Erfolg. Das LAG gab der Klage statt. Auf die Revision der Beklagten hob das BAG das Urteil des LAG auf und wies die Sache zur erneuten Verhandlung an das LAG zurück.

Die Gründe:
Die Revision ist begründet. Die angefochtene Entscheidung des LAG beruht auf einer rechtsfehlerhaften Anwendung von § 286 ZPO i.V.m. Art. 2 Abs. 1, Art. 1 GG und § 32 Abs. 1 BDSG. Ob eine der beiden Kündigungen vom 11.5.2015 wirksam ist, kann nach den bisherigen Feststellungen des LAG noch nicht abschließend entschieden werden.

Entgegen der Auffassung des LAG fehlt es nicht an einem wichtigen Grund für die fristlose Kündigung gem. § 626 Abs. 1 BGB. Das dem Kläger vorgeworfene Verhalten, sowohl das Nachgehen einer wettbewerbswidrigen Konkurrenztätigkeit als auch das Vortäuschen einer Arbeitsunfähigkeit, sind beide für sich genommen geeignet, einen wichtigen Grund gem. § 626 Abs. 1 darzustellen. Ein Arbeitnehmer, der während eines bestehenden Arbeitsverhältnisses eine Konkurrenztätigkeit aufnimmt, verstößt gegen seine Rücksichtnahmepflichten aus § 241 Abs. 2 BGB. Das Vortäuschen einer Arbeitsunfähigkeit stellt für den Zeitraum, in dem Entgeltfortzahlung geleistet wird, einen Betrug zu Lasten des Arbeitgebers dar. Täuscht der Arbeitnehmer seine Arbeitsunfähigkeit vor, um einer Konkurrenztätigkeit nachzugehen, liegt darin ebenso ein erheblicher Verstoß gegen die Rücksichtnahmepflichten.

Die Würdigung des LAG, ein solcher dringender Verdacht könne im Streitfall nicht festgestellt werden, da den von der Beklagten behaupteten Erkenntnisse aus den Detektivermittlungen nicht über Beweiserhebung nachgegangen werden dürfe, hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand. Anders als vom LAG angenommen, waren die Detektivermittlungen gem. § 32 Abs. 1 S. 2 BDSG zulässig. Das Gericht hat zu prüfen, ob die Verwertung von heimlich beschafften persönlichen Daten und Erkenntnissen mit dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht des Betroffenen vereinbar ist. Das Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) regelt, in welchem Umfang Eingriffe zulässig sind. Es ordnet an sich jedoch nicht an, dass unter Missachtung der Regelungen ermittelte Erkenntnisse bei der Feststellung des Tatbestands im Arbeitsgerichtsverfahren nicht berücksichtigt werden dürfen.

Bei der Observation des Klägers durch einen Detektiv handelt es sich, um eine Datenerhebung. Die Maßnahme ist nach § 32 Abs. 1 S. 1 BDSG zulässig. Dient die Datenerhebung nicht der Aufdeckung von Straftaten i.S.v. § 32 Abs. 1 S. 2 BDSG kommt eine Datenerhebung wie im vorliegenden Fall aus sonstigen Zwecken des Beschäftigungsverhältnisses i.S.d. § 32 Abs. 1 S. 1 BDSG in Betracht. § 32 Abs. 1 S. 2 BDSG hat keine Sperrwirkung. Nach § 32 Abs. 1 S. 2 BDSG dürfen Daten eines Beschäftigten erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, wenn dies für die Durchführung oder die Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses notwendig ist. So auch im vorliegenden Fall, da die Datenerhebung zur Aufklärung des konkreten Verdachts einer schweren Pflichtverletzung erfolgt für die Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses. Voraussetzung ist jedoch -wie im Streitfall gegeben - ein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers sowie ein konkreter Verdacht. Eine Ermittlung "ins Blaue hinein", ob ein Arbeitnehmer sich pflichtwidrig verhält, ist auch nach § 32 Abs. 1 S. 1 BDSG nicht zulässig. Ob die Verhältnismäßigkeit bei der Maßnahme im Übrigen gewahrt wurde, bedarf der weiteren Feststellung durch das LAG.

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