In NRW-Gaststätten dürfen E-Zigaretten "ge(b)raucht" werden

Der Sachverhalt:
Der Kläger betreibt in Köln eine Gaststätte und duldet dort den Gebrauch von E-Zigaretten durch seine Gäste. Die Stadt Köln hatte ihm deshalb in der Vergangenheit Ordnungsmaßnahmen angedroht, sollte er den ihrer Meinung nach durch das NiSchG NRW untersagten Konsum von E-Zigaretten in seiner Gaststätte nicht effektiv unterbinden. Der Kläger begehrte daraufhin die gerichtliche Feststellung, dass der Konsum einer E-Zigarette vom NiSchG NRW nicht erfasst sei. Schließlich entstehe bei E-Zigaretten mangels Verbrennungsvorgangs kein Rauch; die Inhaltsstoffe würden vielmehr nur verdampfen. Die Einbeziehung der E-Zigarette in das Rauchverbot sei zudem verfassungswidrig.

Das VG gab der Klage statt. Die Berufung der Stadt blieb vor dem OVG erfolglos. Die Revision zum BVerwG wurde nicht zugelassen. Allerdings ist das Berufungsurteil noch nicht rechtskräftig.

Die Gründe:
Das NiSchG NRW enthält keine ausdrücklichen Regelungen zur E-Zigarette. Nach § 3 Abs. 1 S. 1 NiSchG NRW ist zwar "das Rauchen" in bestimmten Einrichtungen verboten, so auch in Gaststätten. Unter Rauchen ist allerdings nach allgemeinem und fachlichem Sprachgebrauch das Einatmen von Rauch zu verstehen, der bei der Verbrennung von Tabakwaren entsteht. Beim Gebrauch einer E-Zigarette findet ein solcher jedoch nicht statt. Es handelt sich vielmehr um einen Verdampfungsvorgang. Außerdem handelt es sich bei der verdampften Flüssigkeit (Liquid) nicht um ein Tabakprodukt im Rechtssinne, da sie nicht zum Rauchen bestimmt ist. Das gilt auch für das in vielen Liquids enthaltene Nikotin.

Schließlich lässt sich auch mit der Entstehungsgeschichte des NiSchG NRW eine Anwendung des Rauchverbots auf E-Zigaretten nicht rechtfertigen. Denn bei Erlass des NiSchG NRW im Jahr 2007 hatte der Gesetzgeber die E-Zigarette nicht im Blick gehabt. Bei der Änderung des Gesetzes im Jahr 2012 hatte er zwar die Absicht gehabt, die E-Zigarette wie herkömmliche Zigaretten zu behandeln. Der Wortlaut der Verbotsnorm wurde aber trotzdem nicht geändert. Dies wäre jedoch erforderlich gewesen, um den Adressaten der Norm deren Anwendungsbereich hinreichend deutlich zu machen.

Außerdem dient das NiSchG allein dem Schutz vor Gefahren des Passivrauchens. Mögliche Gefahren durch E-Zigaretten sind damit jedenfalls weder identisch noch vergleichbar. Die Gefährlichkeit einer E-Zigarette für "Passivdampfer" ist bislang nicht hinreichend erforscht, geschweige denn nachgewiesen. Der Gesetzgeber selbst geht davon aus, dass Gesundheitsgefahren lediglich nicht auszuschließen sind. Falls er im Jahr 2012 dennoch die Absicht hatte, die E-Zigarette aus Gründen der Gefahrenvorsorge in das Rauchverbot einzubeziehen, so hat er diese Unterschiede jedenfalls nicht ausreichend erwogen.