§§ 5 und 6 InvStG sind unionsrechtskonform und verfassungsgemäß

Hintergrund:
§ 5 InvStG sieht vor, dass Fonds bestimmte Steuerdaten (z.B. Betrag der Ausschüttung, erwirtschaftete Erträge, ausgeschüttete Erträge, thesaurierte Erträge und andere steuerliche Bemessungsgrundlagen) nach den Regeln des deutschen Steuerrechts ermitteln und binnen einer bestimmten Frist (vier Monate nach Ablauf des Geschäftsjahres, bzw. eines Ausschüttungsbeschlusses) im deutschen Bundesanzeiger in deutscher Sprache mit einer Richtigkeitsbescheinigung eines deutschen Steuerberaters oder Wirtschaftsprüfers veröffentlichen.

Wird diesen Vorgaben entsprochen (sog. transparente Fonds) kommt es beim Anleger zur sog. Regelbesteuerung (§§ 2 und 4 InvStG), d.h. der Anleger versteuert Ausschüttungen und Zwischengewinne im Hinblick auf Einkunftsart, Halbeinkünfteverfahren und Steuerbefreiungen weitgehend so, als habe er die der Fondsanlage zugrunde liegenden Wirtschaftsgüter nicht über den Fonds als Sondervermögen, sondern selbst direkt erworben.

Andernfalls (sog. intransparente Fonds) tritt die sog. Pauschalbesteuerung ein. Als steuerliche Bemessungsgrundlage gilt dann 70 % des Mehrbetrages, der sich zwischen dem ersten und dem letzten im Kalenderjahr festgesetzten Rücknahmepreis ergibt, mindestens jedoch 6 % des letzten im Kalenderjahr festgesetzten Rücknahmepreises.

Der Sachverhalt:
Die Beteiligten streiten um die Besteuerung von Einkünften aus intransparenten ausländischen Fonds nach Inkrafttreten des InvStG im Hinblick auf dessen Vereinbarkeit mit Recht der EU und mit Verfassungsrecht (Streitjahre: 2004 bis 2006).

Die Klägerin legte über ihre liechensteinische Stiftung Kapital bei Fonds auf den Cayman Islands an. Die steuerlichen Daten der Fonds für die Streitjahre 2004 bis 2006 wurden nachträglich mit Bescheinigungen der sie ermittelnden deutschen Wirtschaftsprüfer-Gesellschaft aus dem Jahr 2008 auf der Website der stiftungsverwaltenden Gesellschaft bereitgestellt.

Die Klägerin begehrt mit ihrer Klage, dass bei diesen fünf Fonds statt der sich aus der Pauschalbesteuerung gem. § 6 InvStG ergebenden Bemessungsgrundlage nur die sich aus der Regelbesteuerung gem. §§ 2 und 4 InvStG ergebende Bemessungsgrundlage angesetzt werde. Die Vorschriften des InvStG über die Pauschalbesteuerung sog. intransparenter Fonds seien unionsrechts- und verfassungswidrig mit der Folge, dass nur die für die Klägerin günstigeren Vorschriften über die Regelbesteuerung anzuwenden seien.

Das FG wies die Klage ab. Die Revision zum BFH wurde zugelassen.

Die Gründe:
Das Finanzamt hat die Einkünfte der Klägerin aus Kapitalvermögen (§ 20 EStG) aus den fünf verfahrensgegenständlichen kaimanischen Fonds zutreffend aufgrund der sich aus § 6 InvStG ergebenden Bemessungsgrundlage ermittelt (Pauschalbesteuerung).

Die Regelungen des InvStG führen nicht zu einer Diskriminierung ausländischer Fonds im Hinblick auf die europarechtlich vorgegebene Kapitalverkehrsfreiheit. Es liegt zwar auf der Hand, dass aufgrund der unterschiedlichen Besteuerungsregime für transparente und intransparente Fonds im Inland ansässige Anleger davon abgehalten werden, in intransparente Fonds zu investieren.

Der Senat ist jedoch der Auffassung, dass die somit gegebene Benachteiligung intransparenter Fonds jedenfalls dann keine Diskriminierung ausländischer Fonds darstellt, wenn diese - wie hier - den Publizitätsobliegenheiten im Bundesanzeiger überhaupt nicht nachgekommen sind und die Daten seinerzeit auch nicht wenigstens beim Bundeszentralamt für Steuern (BZSt) eingereicht wurden. Denn die Obliegenheit auch für ausländische Fonds, Daten für die deutsche Besteuerung überhaupt zu ermitteln und zu publizieren, um ihren Anlegern die Regelbesteuerung zu erhalten, diskriminiert ausländische Fonds nicht gegenüber inländischen Fonds.

Schließlich ist die Regelung über die Pauschalbesteuerung der Anleger intransparenter Fonds auch nicht verfassungswidrig. Die Pauschalbesteuerung stellt weder eine verfassungswidrige Übermaßbesteuerung dar, noch verstößt sie gegen den Gleichheitssatz. Einer für Ausnahmefälle denkbaren Unverhältnismäßigkeit kann durch Billigkeitsmaßnahmen begegnet werden, ohne dass dadurch unionsrechtliche oder verfassungsrechtliche Zweifel begründet werden.

Das Urteil steht in Übereinstimmung mit der Entscheidung des FG Berlin-Brandenburg vom 23.5.2012 (1 K 1159/08, Az. des Revisionsverfahrens VIII R 27/12). Das FG Düsseldorf hingegen hält die Frage, ob die Regelungen des InvStG europarechtskonform sind, für zweifelhaft und hat sie mit Beschluss vom 3.5.2012 (16 K 3383/10 F) dem EuGH vorgelegt.

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