Anteil am Kapital einer ausländischen Gesellschaft bestimmt sich nicht nach den tatsächlichen Aktienverkäufen

Der Sachverhalt:
Der Kläger hatte sich in den Jahren 2006 und 2007 an einer nach US-amerikanischem Recht gegründeten Inc., die mit einer deutschen Aktiengesellschaft vergleichbar ist. Im Unternehmensregister des Bundesstaates Nevada war die Gesellschaft mit einem "authorized capital" von 50 Mio. US-$ eingetragen. In gleicher Höhe bestand auch eine Eintragung des Kapitals in das deutsche Handelsregister für die inländische Zweigniederlassung. Der Kläger hielt hiervon 129.300 Anteile. Nachdem sich herausgestellt hatte, dass der Kläger - ebenso wie andere inländische Anleger - wohl einem Kapitalanlagebetrug zum Opfer gefallen war, sprach ihm das LG Schadensersatz i.H. des Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückübertragung der Anteile gegen den CEO der Inc. zu, den er jedoch nicht beitreiben konnte.

Das Finanzamt lehnte die Anerkennung des als negative Einkünfte nach § 17 EStG geltend gemachten Verlustes des Kaufpreises mit der Begründung ab, dass der Kläger nur i.H.v. 0,25% am Kapital der Gesellschaft beteiligt gewesen sei. Hiergegen wandte der Kläger ein, dass nicht auf das eingetragene Mindestgrundkapital, sondern auf die tatsächlich ausgegebenen Aktien abzustellen sei. Diese hätten nach den Ermittlungen der Staatsanwaltschaft lediglich ca. 3 Mio. US-$ umfasst, so dass sein Anteil 4,2% betrage. Soweit sich aus dem Emissionsprospekt der Gesellschaft andere Werte ergäben, seien diese Angaben geschönt und damit unzutreffend.

Das FG wies die Klage ab. Die Revision wurde nicht zugelassen.

Die Gründe:
Das Finanzamt hatte den vom Kläger erlittenen Verlust aus seiner Beteiligung an der Inc. zu Recht nicht als Einkünfte aus Gewerbebetrieb gem. § 17 EStG angesetzt.

Der Kläger war nicht zu mindestens 1% am Kapital der Inc. beteiligt. Im Interesse einer einfachen Handhabung der Regelung des § 17 EStG muss die Beteiligung an eine feste Bezugsgröße anknüpfen und darf nicht ständigen Schwankungen unterliegen. Dies sprach dafür, das in den Registern eingetragene Kapital i.H.v. 50 Mio. US-$ anzusetzen.

Selbst wenn man demgegenüber davon ausginge, dass das "authorized capital" - ähnlich wie das genehmigte Kapital i.S.v. § 202 AktG - nicht maßgeblich sei, läge die Beteiligung des Klägers unterhalb der 1%-Grenze. In solch einem Fall wären nicht nur die Aktien einzubeziehen, die sich im Streubesitz verschiedener Anleger befinden, sondern auch die Anteile der Hauptaktionärin der Inc., einer Gesellschaft mit Sitz in Gibraltar. Im Emissionsprospekt waren unter Einbeziehung dieser Anteile bereits vor dem ersten Anteilserwerb durch den Kläger Anteile zum Nennwert von ca. 22,6 Mio. US-$ ausgegeben worden. Dass diese Angaben unzutreffend sein könnten, hatte der Kläger, den aufgrund des vorliegenden Auslandssachverhalts eine erhöhte Mitwirkungspflicht traf, nicht nachgewiesen.

Da der Senat letztlich der Auffassung war, dass der Kläger den Verlust für das falsche Jahr beantragt hatte, war die Revision nicht zuzulassen.

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