BVerfG-Vorlage zum Verlustabzug bei Kapitalgesellschaften

Der Sachverhalt:
Das Verfahren betrifft eine 2005 gegründete Grundstücksentwicklungs-GmbH, die zunächst nur Verluste erwirtschaftete. 2006 teilte die Alleingesellschafterin ihren Anteil in zwei Teilgeschäftsanteile von nominell 20.000 € und 5.000 €, letzteren veräußerte sie anschließend. Ende 2008 veräußerte sie auch den verbliebenen Geschäftsanteil von nominell 20.000 € an eine zum Konzern gehörige AG. In diesem Jahr erwirtschaftet die Gesellschaft auch erstmals Gewinne.

Das Finanzamt versagte die begehrte Verlustberücksichtigung im Streitjahr 2008 unter Berufung auf den mit Wirkung vom 1.1.2008 eingeführten § 8c S. 2 KStG. Die Klägerin hielt diese Verlustabzugsbeschränkung für verfassungswidrig.

Das FG setzte das Verfahren aus uns legte dem BVerfG die Frage zur Vorabentscheidung vor, ob § 8c S. 2 KStG 2008 mit Art. 3 Abs. 1 GG insoweit vereinbar ist, als bei der unmittelbaren Übertragung innerhalb von fünf Jahren von mehr als 50 Prozent des gezeichneten Kapitals an einer Körperschaft an einen Erwerber die bis zum schädlichen Beteiligungserwerb nicht genutzten Verluste vollständig nicht mehr abziehbar sind.

Die Gründe:
Vor dem Hintergrund der Entscheidung des BVerfG vom 27.3.2017 zu Verfassungswidrigkeit von § 8c S. 1 KStG (2 BvL 6/11) erweist sich auch die Regelung in § 8c S. 2 KStG, wonach der Verlustvortrag einer Kapitalgesellschaft vollständig wegfällt, wenn innerhalb von fünf Jahren mehr als 50 % der Anteile übertragen werden, als mit Art. 3 GG nicht vereinbar. Satz 2 der Vorschrift verletzt - wie Satz 1 - das sog. Trennungsprinzip. Für den Verlustuntergang wird auf die Ebene der Anteilseigner abgestellt, die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Gesellschaft hängt aber nicht davon ab, wer Gesellschafter ist und wer sie kontrolliert.

Eine Rechtfertigung hierfür ist nicht zu erkennen. Eine Verhinderung von missbräuchlichen Gestaltungen, wie bei den früheren sog. Mantelkauffällen, scheidet aus, weil die Regelung keine typischen Missbrauchsfälle erfasst, sondern auch den "Normalfall" einer Anteilsübertragung und damit als allgemeiner Abzugsausschluss wirkt. Allein durch die Übertragung von mehr als 50 % der Anteile geht auch nicht typisierend die wirtschaftliche Identität verloren, die für eine Verlustnutzung stets erforderlich ist.

Die unwiderlegbare Vermutung, dass bereits die Möglichkeit der Einflussnahme des Anteilserwerbers die Gesellschaft zu einer "anderen" macht, ist nicht tragfähig. Angesichts der vielfältigen Gründe für eine Anteilsübertragung kann eine Veränderung der wirtschaftlichen Identität erst anhand der tatsächlich ergriffenen Maßnahmen der Gesellschafter beurteilt werden. Der Verzicht auf jegliche weitere Voraussetzungen, die an das Substrat der Gesellschaft, wie deren Betriebsvermögen und/oder den Unternehmensgegenstand anknüpfen, und das alleinige Abstellen auf die Übertragung von mehr als 50 % der Anteile, verfehlt den Zweck der Regelung, Änderungen der wirtschaftlichen Identität zu erfassen.

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