Kein Beteiligungsgewinn bei Verschmelzung zweier Schwesterpersonengesellschaften zunächst aufeinander und dann auf die Muttergesellschaft

Der Sachverhalt:
Die Klägerin, eine an der Spitze eines Konzerns stehende GmbH, war alleinige Gesellschafterin der B-GmbH und an der C-GmbH & Co. KG beteiligt. Zum 31.12.1996 wurde die C-KG in eine GmbH umgewandelt und die B-GmbH auf sie verschmolzen. In der Bilanz der Klägerin wurde der Buchwert der B-GmbH auf die Beteiligung an der C-GmbH umgebucht. Zum 31.12.2000 wurde die C-GmbH auf die Klägerin verschmolzen.

Im Hinblick auf diese Verschmelzung legte das Finanzamt der Körperschaftsteuer der Klägerin für das Jahr 2000 unter Bezugnahme auf den sog. Umwandlungssteuererlass (BMF-Schreiben vom 25.3.1998) einen Hinzurechnungsbetrag zugrunde. Nach dem Erlass sei im Fall der Verschmelzung zweier Schwestergesellschaften bei der gemeinsamen Muttergesellschaft, die auf die Anschaffungskosten der Anteile an der verschmolzenen Tochtergesellschaft eine Teilwertabschreibung vorgenommen habe, ein Hinzurechnungsbetrag nach § 12 Abs. 2 S. 2 UmwStG zu ermitteln. Dieser zunächst nur festzuhaltende Betrag sei bei einer späteren Verschmelzung der Tochtergesellschaft auf die Muttergesellschaft bei dieser hinzuzurechnen.

Das FG gab der hiergegen gerichteten Klage statt. Das Urteil ist nicht rechtskräftig. Die Revision des Finanzamts wird beim BFH unter dem Az. I R 28/12 geführt.

Die Gründe:
Die Voraussetzungen für die Hinzurechnung eines Beteiligungskorrekturbetrags nach § 12 Abs. 2 S. 2 in der für das Streitjahr 2000 maßgeblichen Fassung (UmwStG 1995) sind im Streitfall nicht erfüllt.

Die im Umwandlungssteuererlass vorgesehene Hinzurechnung findet im Gesetz keine Stütze. § 12 Abs. 2 UmwStG, der der Vermeidung "doppelter Verlustnutzung" dient, ist unmittelbar nicht einschlägig, denn die Verschmelzung zweier Schwestergesellschaften wird tatbestandlich nicht erfasst. Für das "Festhalten" eines fiktiven Korrekturbetrags gibt es - auch im Auslegungswege - keine gesetzliche Grundlage. Eine steuerbegründende bzw. -verschärfende Analogie ist nicht statthaft.

Die fehlende Tatbestandsmäßigkeit der Hinzurechnung kann auch nicht durch eine "wirtschaftliche Betrachtungsweise" ersetzt werden. Dasselbe gilt für den vom Beklagten angeführten Sinn und Zweck des § 12 Abs. 2 S. 2 UmwStG 1995, eine doppelte Verlustnutzung im Konzern zu kompensieren. Für das Festhalten und die spätere Hinzurechnung eines aufgeschobenen Hinzurechnungsbetrags gibt es i.Ü. auch keine - im Hinblick auf seine Bedeutung erforderlichen - verfahrensrechtlichen Bestimmungen.

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