Kein Ermessen bei Neufestsetzung oder Aufhebung der Kindergeldfestsetzung nach § 70 Abs. 3 S. 1 EStG

Der Sachverhalt:

Streitig ist die Weitergewährung von Kindergeld für ein über 25 Jahre altes Kind. Die Beigeladene ist die Mutter eines im Juli 1987 geborenen Sohnes. Nachdem der Sohn das 25. Lebensjahr vollendet hatte, attestierte ihm ein Ende 2012 erstelltes ärztliches Zeugnis eine psychische Erkrankung, begleitet von einem Drogenmissbrauch. Bei Chronifizierung der psychotischen Störung durch weiteren Substanzkonsum könne eine seelische Behinderung eintreten. Unter der Rubrik "vorrangige Behinderung" war ein Kreuz bei "seelische Behinderung" gesetzt. Das ärztliche Zeugnis diente der Entscheidung über eine vollstationäre Unterbringung, die sodann auch erfolgte.

Die Familienkasse bewilligte der Beigeladenen im Juli 2013 Kindergeld für den zu diesem Zeitpunkt bereits 25-jährigen Sohn wegen dessen Behinderung. Zugleich verfügte sie ab Januar 2013 die Abzweigung des Kindergeldes an den Kläger. Im Januar 2014 hob die Familienkasse die Kindergeldfestsetzung mit Wirkung ab Februar 2014 auf. Zur Begründung führte sie aus, dass die Behinderung nicht vor Vollendung des 25. Lebensjahres eingetreten sei. Da sich die Sachlage und die Erkenntnisse der Familienkasse nicht geändert hatten, stützte sie den Aufhebungsbescheid auf § 70 Abs. 3 EStG und verfügte auch die Aufhebung der Abzweigung. Der Einspruch des Klägers blieb ohne Erfolg. In der Einspruchsentscheidung führte die Familienkasse aus, dass ihr im Rahmen des § 70 Abs. 3 EStG kein Ermessensspielraum zustehe.

Das FG gab der dagegen gerichteten Klage teilweise statt. Auf die Revision der Familienkasse hob der BFH das Urteil auf und verwies die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das FG zurück.

Die Gründe:

Das FG ist zu Unrecht davon ausgegangen, dass § 70 Abs. 3 S. 1 EStG eine Ermessensvorschrift ist.

Nach § 70 Abs. 3 S. 1 EStG in der bei Erlass des Aufhebungsbescheids vom 28.1.2014 geltenden Fassung können materielle Fehler der letzten Festsetzung durch Neufestsetzung oder durch Aufhebung der Festsetzung beseitigt werden. Neu festgesetzt oder aufgehoben wird mit Wirkung ab dem auf die Bekanntgabe der Neufestsetzung oder der Aufhebung der Festsetzung folgenden Monat (§ 70 Abs. 3 S. 2 EStG). Bei der Neufestsetzung oder Aufhebung der Festsetzung nach § 70 Abs. 3 S. 1 EStG ist § 176 AO entsprechend anzuwenden; dies gilt nicht für Monate, die nach der Verkündung der maßgeblichen Entscheidung eines obersten Gerichtshofs des Bundes beginnen (§ 70 Abs. 3 S. 3 EStG).

Die Frage, ob § 70 Abs. 3 S. 1 EStG der Verwaltung ein Ermessen einräumt, war bisher vom BFH noch nicht entschieden. Die Auffassungen dazu in Rechtsprechung und Literatur sind nicht einheitlich. Der erkennende Senat entscheidet die Frage dahingehend, dass § 70 Abs. 3 S. 1 EStG der Familienkasse bei der Entscheidung über die Fehlerkorrektur kein Ermessen einräumt. § 70 Abs. 3 S. 1 regelt die Aufhebung oder Neufestsetzung vielmehr als gebundene Entscheidung. Bei Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen ist sie vorzunehmen.

Zwar wird der im Wortlaut des § 70 Abs. 3 S. 1 EStG enthaltene Begriff "können" auch für die Einräumung eines Ermessensspielraums genutzt. Dies ist jedoch nicht zwingend. Vielmehr kann dieser Begriff auch im Sinne eines sog. "Kompetenz-Kann" verstanden werden. Davon ist im Fall des § 70 Abs. 3 S. 1 EStG auszugehen. Der Begriff "können" bestimmt lediglich die beiden Änderungsmöglichkeiten Neufestsetzung oder Aufhebung. Für eine gebundene Entscheidung spricht auch der systematische Zusammenhang des § 70 Abs. 3 EStG zu § 70 Abs. 2 EStG. § 70 Abs. 3 EStG selbst lässt keine Kriterien erkennen, die für eine Ermessensausübung leitend sein könnten.

Lassen sich aber keine Maßstäbe für einen Ermessensspielraum dahingehend finden, unter welchen Umständen von einer durch Tatbestandserfüllung möglichen Änderung einer Steuerfestsetzung abgesehen werden kann, bedeutet "können" ein rechtliches Können und im Hinblick darauf, dass die Familienkasse einen Steueranspruch nicht zu Unrecht begründen darf, ein "Müssen". Der Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes bedarf keiner Berücksichtigung durch die Einräumung eines Ermessensspielraums. Denn diesem Gesichtspunkt wird bereits dadurch Rechnung getragen, dass die Neufestsetzung oder Änderung nach § 70 Abs. 3 S. 1 EStG nur mit Wirkung für die Zukunft vorgenommen werden darf. Zudem verweist § 70 Abs. 3 S. 2 EStG in eingeschränktem Umfang auch auf die Vertrauensschutzregelung des § 176 AO.

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