Nutzungsüberlassung einer wesentlichen Betriebsgrundlage keine begünstigte Betriebsveräußerung

Der Sachverhalt:
Der Kläger betrieb im Streitjahr 2004 - organisatorisch getrennt - mehrere Erotikmärkte unter einer einheitlichen Firmierung. Einen Markt, der in einen Shop-Bereich und einen Bereich mit Videokabinen und Erotikkino (Video/Kino) unterteilt war, veräußerte der Kläger im Streitjahr. Zeitgleich vereinbarte der Kläger mit der Käuferin einen Franchisevertrag. Er räumte ihr u.a. die Nutzung des Namens ein. Die Käuferin verpflichtete sich, das Geschäftslokal entsprechend den vom Kläger gegebenen Anweisungen u.a. hinsichtlich des Gebrauchs des Namens, der Wortzeichen, der Werbesätze und der Bilder einzurichten, auszustatten und zu erhalten. Dadurch sollte das Markenbild des Franchisegebers in Erscheinung treten. Der Franchisevertrag wurde auf die Dauer von zehn Jahren abgeschlossen.

Der Kläger gab im Rahmen seiner Erklärung über die gesonderte Feststellung von Besteuerungsgrundlagen für das Streitjahr einen laufenden Gewinn aus Gewerbebetrieb. Das für die Veräußerung des Markts vereinbarte Entgelt erklärte der Kläger nicht. Das Finanzamt vertritt demgegenüber die Ansicht, der Gewinn aus der Veräußerung des Markts sei als laufender Gewinn zu versteuern. Denn der Kläger habe nicht alle wesentlichen Betriebsgrundlagen veräußert. Schließlich sei über den Ruf und Namen des Markts nur ein Franchisevertrag abgeschlossen worden.

Außerdem schätzte das Finanzamt griffweise einen Betrag i.H.v. 10 % der erklärten Umsätze aus dem Bereich Video/Kino hinzu. Insoweit sah das Finanzamt die Kassensturzfähigkeit als nicht gegeben an. Denn die Geldspeicher der Automaten, die als Kassen anzusehen seien, seien in unregelmäßigen Abständen geleert, Münzen und Geldscheine ohne eigene Zählung bei der Bank abgeliefert und dort gutgeschrieben worden. Nur durch Addition der Bankgutschriften und der verausgabten Beträge habe der Kläger die Summe der Einnahmen ermittelt. Für die einzelnen Kassen seien keine getrennten Aufzeichnungen vorgenommen worden.

Das FG wies die Klage ab. Auf die Revision des Klägers hob der BFH das Urteil auf und verwies die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das FG zurück.

Die Gründe:
Zwar ist das FG zu Recht davon ausgegangen, dass der Veräußerungsgewinn als laufender Gewinn zu besteuern ist, da der Kläger nicht alle wesentlichen Betriebsgrundlagen veräußert hat. Auch geht das FG zutreffend davon aus, dass die Kassensturzfähigkeit der Geldspeicher und damit die formelle Ordnungsmäßigkeit der Buchführung nicht gegeben waren. Allerdings bedurfte die Zuschätzung von 10 % der Umsätze im Bereich Video/Kino einer weitergehenden Begründung, um für den Senat überprüfbar zu werden.

Nach § 34 Abs. 2 Nr. 1 EStG unterliegt ein Veräußerungs- oder Aufgabegewinn i.S.v. § 16 EStG der Tarifbegünstigung nur, wenn er auch "außerordentlich" ist. Dies setzt bei allen Tatbeständen des § 34 Abs. 2 EStG eine atypische Zusammenballung voraus. Die Tarifbegünstigung gem. § 34 EStG erfordert demnach, dass alle stillen Reserven, die in den wesentlichen Grundlagen einer betrieblichen Sachgesamtheit angesammelt wurden, in einem einheitlichen Vorgang aufgelöst werden. Dabei ist der Begriff der wesentlichen Betriebsgrundlage normspezifisch auszulegen, d.h. zu den wesentlichen Grundlagen eines Betriebs im Zusammenhang mit der Tarifbegünstigung eines Gewinns aus einer Betriebsveräußerung oder -aufgabe gehören die funktional wesentlichen Wirtschaftsgüter und darüber hinaus auch solche Wirtschaftsgüter, die zwar funktional gesehen für den Betrieb, Teilbetrieb oder Mitunternehmeranteil nicht erforderlich sind, in denen aber erhebliche stille Reserven gebunden sind.

Grundsätzlich können auch immaterielle Wirtschaftsgüter als wesentliche Betriebsgrundlagen in Betracht kommen, etwa der Name bzw. das Zeichen eines Betriebs. Im Streitfall erfolgte der Verkauf eines Geschäftsbetriebs mit zeitgleichem Abschluss eines Franchisevertrags zwischen dem Verkäufer als Franchisegeber und dem Käufer als Franchisenehmer hinsichtlich der weiteren Namensnutzung des verkauften Betriebs. Vorliegend ist darin eine wesentliche, nicht mitveräußerte Betriebsgrundlage zu sehen, die nicht übertragen wurde und damit der begünstigten Besteuerung des Veräußerungsgewinns entgegenstand.

Im Übrigen ist festzustellen, dass Geldspeicher von Geldeinwurfautomaten Kassen sind, weshalb bei ihrer Leerung der Bestand zu zählen und das Ergebnis aufzuzeichnen ist, um die Kassensturzfähigkeit zu gewährleisten. Vorliegend war die Kassenbuchführung des Klägers, soweit es um die Bareinnahmen aus den Geldspeichern der Automaten ging, nicht ordnungsgemäß, da mangels Kassenberichts die Kassensturzfähigkeit nicht gegeben war. Das Finanzamt musste daher die Umsätze dieses Geschäftsbereichs nach § 162 Abs. 2 S. 1 AO schätzen. Vorliegend war der vom Finanzamt vorgenommene Unsicherheitszuschlag von 10 % jedoch durch den BFH nicht auf seine Angemessenheit hin überprüfbar, so dass die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das FG zurückzuverweisen war.

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