Verdeckte Gewinnausschüttungen bei mittelbarer Anteilseignerstellung

Der Sachverhalt:
Im Juni 1997 hatte der Kläger zusammen mit C. und der I1-Ltd. die G-GmbH i.G. gegründet. Der Kläger und C. leisteten ihre Einlagen, indem sie jeweils einen 50 %-Anteil an der A-GmbH und die I1-Ltd., indem sie ihre 100 %-Beteiligung an der inländischen I2-GmbH in die G-GmbH i.G. einbrachten. Im April 1998 stellte die I2-GmbH Konkursantrag. Die Konkurseröffnung wurde abgelehnt. Da die Werthaltigkeit der Stammeinlagen auf Ebene der G-GmbH i.G. nicht nachgewiesen war, lehnte das Registergericht deren Eintragung in das Handelsregister ab.

Während einer Außenprüfung beim Kläger wurde festgestellt, dass dieser im Streitjahr 1997 im Namen der I1-Ltd. ein inländisches Inkassobüro damit beauftragt habe, bei der I2-GmbH Zahlungen zur Erfüllung von Verbindlichkeiten i.H.v. 1,7 Mio. DM einzuziehen. Die Beträge seien unter Durchleitung über das Konto einer ausländischen Kapitalgesellschaft (K.) i.H.v. 997.000 DM einem Festgeldkonto des Klägers bei einer Bank in Prag gutgeschrieben worden. Im Streitjahr 1998 seien auf Veranlassung des Klägers Zahlungen bei der A-GmbH durch das Inkassobüro angefordert, einem Inkassokonto der I2-GmbH gutgeschrieben und anschließend im Namen der I1-Ltd., die vom Kläger an das Inkassobüro weitergeleitet worden sei, vom Inkassobüro auf ein Konto der K. überwiesen worden. Die I2-GmbH habe die Zahlungen in den Streitjahren in ihrer Bilanz jeweils als Rückzahlungen auf Verbindlichkeiten gegenüber der I1-Ltd. behandelt. Der Kläger sei damals Geschäftsführer der I2-GmbH gewesen.

Das Finanzamt behandelte die Mittelabflüsse bei der I2-GmbH als verdeckte Gewinnausschüttungen (vGA) an die G-GmbH i.G. Da diese nicht im Handelsregister eingetragen worden sei, handele es sich von Beginn an um eine Personengesellschaft. Die vereinnahmten vGA von der I2-GmbH rechnete das Finanzamt im Rahmen der Gewinnverteilung auf Ebene der G-GmbH i.G. allein dem Kläger zu. Es erließ jeweils Bescheide über die gesonderte und einheitliche Feststellung der Besteuerungsgrundlagen der "G-GmbH i.G. GbR" für die Streitjahre. Es stellte darin auf Ebene der Gesellschaft ausschließlich Einkünfte aus Kapitalvermögen i.H.v. 1 Mio. DM (1997) und 700.000 DM (1998) fest. Diese Einkünfte ordnete es im Rahmen der Gewinnverteilung auf Ebene der G-GmbH i.G. allein dem Kläger als Einnahmen zu. Für die Mitgesellschafter C und I1-Ltd. stellte es Einkünfte i.H.v. jeweils 0 DM fest. Die Feststellungsbescheide ergingen im Wege der Einzelbekanntgabe

Das FG gab der hiergegen gerichteten Klage statt. Auf die Revision des Finanzamtes hob der BFH das Urteil auf und wies die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das FG zurück.

Gründe:
Das FG hätte die Mitgesellschafter des Klägers an der G-GmbH i.G. zum Verfahren notwendig beiladen müssen. Die Einkünfte der G-GmbH i.G. waren für die Streitjahre gesondert und einheitlich festzustellen. Die G-GmbH i.G. war mit Abschluss der notariellen Gründungsurkunde im Juni 1997 zwar als Vorgesellschaft entstanden, sie war aber gleichwohl in den Streitjahren nicht als körperschaftsteuerpflichtige Vorgesellschaft zu behandeln, was eine gesonderte und einheitliche Feststellung der Einkünfte ausschließen würde, sondern von Beginn an als Personengesellschaft, da die Eintragung der Gesellschaft als GmbH nach dem Konkurs der I2-GmbH endgültig fehlgeschlagen war.

Für den zweiten Rechtsgang weist der Senat auf Folgendes hin: Eine vGA kann auch ohne tatsächlichen Zufluss beim Gesellschafter verwirklicht werden, wenn durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst der Vorteil dem Gesellschafter mittelbar in der Weise zugewendet wird, dass eine ihm nahestehende Person aus der Vermögensverlagerung Nutzen zieht. Der Senat hat den Zufluss einer vGA beim Gesellschafter in einem Streitfall verneint, in dem sich ein Geschäftsführer, der nicht zugleich Gesellschafter war, widerrechtlich Geldbeträge aus dem Vermögen der GmbH verschafft hatte. Der Geschäftsführer stand zwar einem Gesellschafter nahe, diesem waren die widerrechtlichen eigenmächtigen Maßnahmen des Geschäftsführers aber nicht bekannt und erfolgten auch nicht in seinem Interesse.

Voraussetzung für die Annahme einer Veranlassung der Zuwendung durch das Gesellschaftsverhältnis ist demnach, dass die Gesellschafterin der I2-GmbH (die G-GmbH i.G.) von den widerrechtlichen eigenmächtigen Geldentnahmen des Klägers als faktischer Geschäftsführer der I2-GmbH zurechenbare Kenntnis hatte und ihn gleichwohl gewähren ließ. Das war entgegen der Auffassung des FG vorliegend der Fall. Da der Kläger nicht nur faktischer Geschäftsführer der I2-GmbH, sondern auch Gesellschafter und als solcher Geschäftsführer und Vertreter der G-GmbH i.G. war, ist sein Wissen über die Zahlungen der I2-GmbH auf die ihm zuzurechnenden Konten der G-GmbH i.G. als deren Gesellschafterin zuzurechnen. Die Voraussetzung für die Annahme einer Veranlassung der Zuwendung durch das Gesellschaftsverhältnis, dass die Gesellschafterin (die G-GmbH i.G.) von den widerrechtlichen eigenmächtigen Geldentnahmen des Klägers zurechenbare Kenntnis hatte und ihn gleichwohl gewähren ließ, war danach erfüllt.

Das FG hat bislang nicht festgestellt, ob durch den Mittelabfluss die erforderliche Vermögensminderung bei der I2-GmbH bewirkt wurde. Die I2-GmbH hat die abgeflossenen Zahlungen bilanziell als Rückzahlungen ihrer Verbindlichkeiten gegenüber der I1-Ltd. behandelt. Ob es sich hierbei um Bilanzierungsfehler handelt, die der Annahme einer vGA nicht entgegenstehen, weil die I2-GmbH durch den Mittelabfluss zum Kläger ihre Verbindlichkeiten gegenüber der I1-Ltd. nicht erfüllt hat und diese Fehler somit auf außerbetrieblichen, durch den Gesellschafter oder das Organ (den Kläger als faktischen Geschäftsführer) bewusst veranlassten Vorgängen beruhen, die auch nicht durch Aktivierung einer Ausgleichsforderung zu neutralisieren sind, ist bislang vom FG nicht geprüft worden.

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