Verfahren nach § 164 AO stellt kein Vorverfahren i.S.d. § 139 Abs. 3 S. 3 FGO dar

Der Sachverhalt:
Das FG hatte nach Erledigung eines Rechtstreits in der Hauptsache im Jahr 2013 die Kosten des Verfahrens dem Beklagten auferlegt. Dem Kostenfestsetzungsantrag des Prozessbevollmächtigten wurde nur teilweise entsprochen. Dagegen wandte sich dieser mit seiner Erinnerung, mit der er die Festsetzung von Kosten für die außergerichtliche Vertretung der Klägerin begehrte.

Zwar sei der Prozessbevollmächtige im Einspruchsverfahren nicht tätig gewesen. Die Kosten des von ihm vor Klageerhebung gestellten Antrages nach § 164 AO auf Änderung der im Klageverfahren später angefochtenen Bescheide seien gleichwohl als zu erstattende Kosten des Vorverfahrens i.S.d. § 139 Abs. 3 S. 3 FGO anzusehen. Nur wenige Tage vor Veröffentlichung der rückwirkenden Gesetzesänderung habe der Beklagte die Einsprüche zurückgewiesen.

Die Anträge nach § 164 AO seien die gebotene kostengünstigste Möglichkeit gewesen, die Bescheide innerhalb der verbleibenden Klagefrist zu überprüfen. Die Kosten einer unmittelbaren Klageerhebung hätten möglicherweise wegen fehlender Notwendigkeit nicht erstattet werden können. Als Kosten des Vorverfahrens seien auch die Kosten zu erstatten, die der Vermeidung des Rechtsstreites gedient hätten.

Das FG wies die Erinnerung zurück.

Die Gründe:
Die außergerichtlichen Kosten und die gerichtlichen Auslagen trägt die Erinnerungsführerin.

Nach § 139 Abs. 3 S. 3 FGO sind die Gebühren und Auslagen eines Vorverfahrens erstattungsfähig, wenn das Gericht die Zuziehung eines Bevollmächtigten oder Beistandes für das Vorverfahren für notwendig erklärt. Nur die Gebühren und Auslagen für das dem gerichtlichen Verfahren vorausgegangenen Vorverfahren werden durch die gerichtliche Entscheidung über die Notwendigkeit der Zuziehung erstattungsfähig, denn die gerichtliche Kostenentscheidung erstreckt sich aufgrund der Regelung des § 139 Abs. 1 FGO nur auf Aufwendungen im vorausgegangenen Vorverfahren.

Dies erklärt sich aus dem Umstand, dass das Vorverfahren dem Anfechtungsprozess zwingend vorgeschaltet ist. Daraus folgt wiederum, dass nur die Kosten des zwingend vorgeschalteten Vorverfahrens nach § 139 Abs. 3 S. 3 FGO zu erstatten sind. Und das war im vorliegenden Fall das Einspruchsverfahren. Die Kosten eines anderweitigen Verfahrens zur Änderung der Bescheide - hier nach § 164 AO - gehören nicht zu den hier erstattungsfähigen Kosten. Eine Grundlage für die davon abweichende Erstattung dieser Kosten aus Billigkeitsgründen besteht im Rahmen der Kostenfestsetzung nach § 149 FGO nicht.

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