Vermeintlicher Kauf von Blockheizkraftwerken kann zu gewerblichen Einkünften führen

Der Sachverhalt:
Der Kläger hatte insgesamt drei Blockheizkraftwerke bestellt und an die Verkäuferin vorab den jeweiligen Kaufpreis gezahlt. Für zwei dieser Blockheizkraftwerke, die nach den vertraglichen Vereinbarungen im Namen und auf Rechnung des Klägers betrieben werden sollten, mietete er von einem mit der Verkäuferin verbundenen Unternehmen zugleich einen Container und eine Standortfläche an und schloss einen sog. "Premium Service Vertrag" ab. Das dritte Blockheizkraftwerk verpachtete er für zehn Jahre an die Verkäuferin, die dieses selbst betreiben sollte.

Tatsächlich wurden die Blockheizkraftwerke jedoch niemals geliefert, geschweige denn in Betrieb genommen. Vielmehr war der Kläger nach den in einem Strafverfahren getroffenen Feststellungen Opfer eines betrügerischen Schneeballsystems geworden. Die Aufwendungen des Klägers (insbesondere AfA, Schuldzinsen und gezahlte Vorsteuern) überstiegen in den Streitjahren 2010 bis 2012 seine Einnahmen (Provisionen und Umsatzsteuererstattungen). Die Verluste machte der Kläger als Einkünfte aus Gewerbebetrieb geltend.

Das Finanzamt versagte jedoch die Anerkennung der Verluste. Es war der Ansicht, dass es sich bei den getätigten Investitionen nicht um einen Gewerbebetrieb, sondern um Kapitalanlagen gehandelt habe, so dass das Abzugsverbot für Werbungskosten gem. § 20 Abs. 9 EStG eingreife. Nach einer bundeseinheitlich abgestimmten Verwaltungsauffassung lägen partiarische Darlehen vor, soweit die Anleger die Blockheizkraftwerke selbst hätten betreiben sollen und sonstige Kapitalforderungen, soweit Pachtverträge mit der Verkäuferin abgeschlossen wurden.

Das FG gab der Klage im Hinblick auf die Einkommensteuerfestsetzungen für die Jahre 2011 und 2012 statt. Im Übrigen wies es die Klage ab. Allerdings wurde die Revision zum BFH zugelassen.

Die Gründe:
Die Klage hat hinsichtlich der beiden Blockheizkraftwerke, die nach den vertraglichen Vereinbarungen im Namen und auf Rechnung des Klägers betrieben werden sollten, Erfolg. Insoweit hatte sich der Kläger gewerblich betätigt, so dass der Abzug von in der Vorbereitungsphase entstandenen Verlusten zulässig war.

Insbesondere lag eine Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr vor, weil dem Kläger nach den vertraglichen Vereinbarungen die Erträge zugestanden hatten und er auch das Verlustrisiko getragen hatte. Zudem hatte er eine Verfügungsbefugnis und hinreichende (Mit-)Entscheidungsmöglichkeiten hinsichtlich der Kraftwerke gehabt. Ein partiarisches Darlehen konnte demgegenüber nicht angenommen werden, da kein Kapitalrückzahlungsanspruch vereinbart worden war. Da für eine solche Beurteilung allein die Perspektive des Klägers maßgeblich ist, war es unerheblich, dass auf Seiten der Verkäuferin nie die Absicht bestand hatte, die Blockheizkraftwerke zu liefern und in Betrieb zu nehmen.

Soweit der Kläger die Vereinbarung getroffen hatte, das dritte Blockheizkraftwerk an die Verkäuferin zu verpachten, lag hingegen kein Gewerbebetrieb vor. Insbesondere konnte keine gewerbliche Betriebsverpachtung im Ganzen angenommen werden, da von vornherein eine Verpachtung beabsichtigt war. Allerdings bestanden auch keine Anhaltspunkte für Einkünfte aus Kapitalvermögen, so dass es sich insoweit um Einkünfte aus Leistungen i.S.v. § 22 Nr. 3 EStG handelte. Aufgrund der Verlustausgleichsbeschränkung waren die Verluste gesondert festzustellen und durften nicht mit anderen Einkünften verrechnet werden.

Die Zulassung der Revision erfolgte wegen grundsätzlicher Bedeutung und berücksichtigte insbesondere den Umstand, dass die vom Finanzamt vorgenommene Zuordnung der Erträge/Aufwendungen zu den Einkünften aus Kapitalvermögen auf einer bundeseinheitlichen Abstimmung der beteiligten Finanzbehörden beruhte.

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