Zum Nachweis der Absendung einer Einspruchsentscheidung

Der Sachverhalt:
Der Kläger ist polnischer Staatsangehöriger und hatte ab August 2011 einen Wohnsitz im Inland. Er stellte am 4.9.2012 einen Antrag auf Kindergeld für seine Töchter. Die Familienkasse lehnte den Kindergeldantrag mit Verfügung vom 30.4.2013 ab. Den hiergegen vom Kläger am 13.5.2013 eingelegten Einspruch wies sie mit Einspruchsentscheidung vom 5.11.2015 als unbegründet zurück. Auf der Einspruchsentscheidung ist vermerkt: "abgesandt am 6.11.2015". Der Kläger erhob am 10.12.2015 Klage. Im Laufe des Klageverfahrens stellte die Familienkasse unstreitig, dass die Anspruchsvoraussetzungen für den Bezug von Kindergeld für die Töchter vorliegen. Jedoch sei die Klage unzulässig, da sie nicht fristgemäß erhoben worden sei und Gründe für eine Wiedereinsetzung gem. § 56 FGO nicht bekannt seien.

Der Kläger trägt vor: Die Einspruchsentscheidung vom 5.11.2015 sei ihm erst am 12.11.2015 zugegangen. Er habe bei seiner Prozessvertreterin, die mit dem Fall bereits am 5.11.2015 durch einen Termin vertraut gewesen sei, am 12.11.2015 angerufen und um einen weiteren Termin gebeten, weil er ein Schreiben der Beklagten am 12.11.2015 erhalten habe. Eine entsprechende Notiz befinde sich in den Akten seiner Prozessvertreterin:

"Aktenvermerk vom 12.11.2015, 11.45 Uhr"
(Der Kläger) rief an und teilte mit, dass er ein Schreiben von der Familienkasse erhalten hatte. Nachdem er den ersten Satz am Telefon vorgelesen hatte, hat man ihm mitgeteilt, dass er unverzüglich einen Termin vereinbaren solle. Er soll an dem gleichen Tag das Schreiben vorbei bringen. gez. G"

Die Zugangsfiktion des § 122 Abs. 2 Nr. 1 AO greife nicht, wenn der Zugang tatsächlich erst später erfolge. Im Zweifel habe die Behörde den Zugang des Verwaltungsaktes und den Zeitpunkt des Zugangs nachzuweisen. Die Zugangsfiktion reiche dafür nicht aus. Es sei nicht unüblich, dass die Postwege mittlerweile teilweise bis zu einer Woche dauern, vor allem, wenn in der Zwischenzeit ein Wochenende liege. Im Rahmen der mündlichen Verhandlung erläuterte die Prozessbevollmächtigte des Klägers, dass sie das Telefongespräch, das dem Aktenvermerk vom 12.11.2015 zugrunde liege, nicht persönlich geführt habe, sondern dass dieses von einer ihrer Mitarbeiterinnen geführt worden sei. Der Aktenvermerk sei von ihr aufgrund einer mündlichen Mitteilung ihrer Mitarbeiterin erstellt worden. Dass der Kläger gesagt habe, er habe die Einspruchsentscheidung von der Familienkasse am Tag des Anrufs erhalten, ergebe sich nicht aus dem Aktenvermerk.

Das FG wies die Klage ab. Die Revision zum BFH wurde nicht zugelassen.

Die Gründe:
Die Klage ist unzulässig. Der Kläger hat die Klage verfristet erhoben, denn die Klage ging erst am 10.12.2015 nach dem Ablauf der Klagefrist am 9.12.2015 (24 Uhr) beim hiesigen Gericht ein. Die Klagefrist begann am Dienstag, dem 10.11.2015 um 0 Uhr und endete am Mittwoch, dem 9.12.2015 um 24 Uhr.

Nach § 366 AO i.V.m. § 122 Abs. 2 Nr. 1 AO gilt ein schriftlicher Verwaltungsakt, der durch die Post übermittelt wird, bei einer Übermittlung im Inland am dritten Tag nach der Aufgabe zur Post als bekanntgegeben, außer wenn er nicht oder zu einem späteren Zeitpunkt zugegangen ist; im Zweifel hat die Behörde den Zugang des Verwaltungsakts und den Zeitpunkt des Zugangs nachzuweisen. Für den Beginn der Frist von drei Tagen i.S.d. § 122 Abs. 2 Nr. 1 AO kommt es danach auf die Aufgabe des Verwaltungsakts zur Post an. Ist die Absendung durch einen Absendevermerk der Poststelle der Finanzbehörde festgehalten, so spricht der Beweis des ersten Anscheins für die Aufgabe des Verwaltungsakts an dem vermerkten Tag.

Jedoch ist ein Beweis der Aufgabe zur Post an einem bestimmten Tag, wofür die Familienkasse die Feststellungslast trägt, nicht ausgeschlossen, wenn die Absendung nicht in einem Absendevermerk der Poststelle festgehalten ist. Bei dem Fehlen eines solchen Absendevermerks der Poststelle kann die Finanzbehörde darlegen, wie der Ablauf der Postversendung gestaltet war und welche Maßnahmen ergriffen worden waren, um die Gewähr für die Übereinstimmung von dem vermerkten Postaufgabetag und dem tatsächlichen Aufgabetag zu bieten. Danach ist davon auszugehen, dass die Einspruchsentscheidung von der Familienkasse am 6.11.2015 zur Post aufgegeben, d.h. dem privaten Zustelldienst, übergeben wurde. Die Familienkasse hat die organisatorischen Vorkehrungen im Zusammenhang mit der Absendung von Verwaltungsakten umfassend erläutert. Es sind keine Anhaltspunkte vorhanden, an der Durchführung eines entsprechenden Botengangs am 6.11.2015 zu zweifeln.

Dem Kläger ist es i.Ü. auch nicht gelungen, die gesetzliche Vermutung des § 122 Abs. 2 Nr. 1 AO, des Zugangs der Einspruchsentscheidung drei Tage nach der Aufgabe zur Post am Montag, dem 9.11.2015, zu entkräften. Bestreitet der Steuerpflichtige nicht den Zugang des Verwaltungsakts, sondern den Verwaltungsakt nicht innerhalb des Dreitageszeitraums des § 122 Abs. 2 Nr. 1 AO erhalten zu haben, ist damit allein nach ständiger BFH-Rechtsprechung die Zugangsvermutung noch nicht widerlegt. Hypothetische Hinweise auf theoretische Fehlermöglichkeiten bzw. mögliche Unregelmäßigkeiten bei der Postbeförderung genügen nicht. Vielmehr muss der Empfänger substantiiert Tatsachen vortragen, die schlüssig auf den verspäteten Zugang hindeuten und damit Zweifel an der Zugangsvermutung begründen.

Hiervon ausgehend fehlt es vorliegend an einem substantiierten Tatsachenvortrag des Klägers zu einem verspäteten Zugang der Einspruchsentscheidung. Der (bloße) Vortrag des Klägers, dass er sich nur daran erinnern könne, immer sofort im Büro seiner Prozessbevollmächtigten angerufen zu haben, wenn er ein Schreiben der Beklagten erhalten habe, und der Umstand, dass er gegenüber der Prozessbevollmächtigten in einem späteren Gespräch nach dem 12.11.2015 erwähnt habe, dass der Zugang der Einspruchsentscheidung am Tag des Anrufs bei ihr am 12.11.2015 gewesen sei, genügen nicht, um die Zugangsvermutung des § 122 Abs. 2 Nr. 1 AO zu widerlegen. Vielmehr hätte es dem Kläger im Hinblick auf den von ihm behaupteten atypischen Postlauf von sechs Tagen oblegen, eine entsprechende Beweisvorsorge für den Nachweis des verspäteten Zugangs zu treffen. Dieser Obliegenheit ist er nicht nachgekommen.

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