Zur Einholung einer dienstlichen Äußerung des abgelehnten Richters

Der Sachverhalt:
Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Ablehnung eines Befangenheitsgesuchs durch das FG. Nachdem der 5. Senat des FG in einem Rechtsstreit der X-AG i.L. (AG i.L.) wegen Umsatzsteuer 1999 (5 K 1760/11 U) einen Befangenheitsantrag durch Beschluss vom 12.1.2012 in geschäftsplanmäßiger Besetzung als rechtsmissbräuchlich abgelehnt hatte, stellte der Beschwerdeführer als Liquidator der AG i.L. mit weiteren Schreiben vom 25., 26. und 27.1.2012 gegen den Vorsitzenden Richter am FG A sowie die Richter bzw. Richterin am FG B und C einen weiteren Befangenheitsantrag.

Diese Befangenheitsanträge lehnte der 5. Senat durch den Vorsitzenden Richter am FG D, die Richterin am FG E und den Richter F mit unanfechtbarem Beschluss vom 31.1.2012 (5 K 1760/11 U) als unbegründet ab. Mit seiner im eigenen Namen erhobenen "sofortigen Beschwerde" beantragt der Beschwerdeführer, den Beschluss vom 31.1.2012 ("Ablehnung Befangenheit") ersatzlos aufzuheben und das Verfahren unter Beachtung seiner Rechte neu zu führen. Er rügt die Verletzung rechtlichen Gehörs, weil ihm die dienstlichen Äußerungen der abgelehnten Richter nicht zur Stellungnahme innerhalb angemessener Frist übersandt worden seien.

Der BFH verwarf die Beschwerde.

Die Gründe:
Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ist der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG, § 96 Abs. 2 FGO) nicht dadurch verletzt worden, dass die dienstlichen Äußerungen der abgelehnten Richter nicht mit der Gelegenheit zur Stellungnahme übersandt worden sind.

Der abgelehnte Richter hat sich zwar über den Ablehnungsgrund dienstlich zu äußern (§ 51 Abs. 1 FGO i.V.m. § 44 Abs. 3 ZPO). Das bedeutet, dass er zu den für das Ablehnungsgesuch entscheidungserheblichen Tatsachen Stellung nimmt, soweit ihm das notwendig und zweckmäßig erscheint. Die in § 44 Abs. 3 ZPO vorgesehene Einholung einer dienstlichen Äußerung des abgelehnten Richters dient der vollständigen Aufklärung des für die Entscheidung über das Ablehnungsgesuch erheblichen Sachverhalts.

Streitige Tatsachen und Beweisergebnisse, die das Gericht einer dienstlichen Äußerung entnommen hat, dürfen daher nur dann verwertet werden, wenn der ablehnende Beteiligte zu der dienstlichen Äußerung Stellung nehmen konnte. Hat dagegen die dienstliche Äußerung eines abgelehnten Richters nur insoweit Eingang in den Zurückweisungsbeschluss gefunden, als dort ausgeführt wird, der betreffende Richter halte sich nicht für befangen, braucht diese Wertung dem Kläger nicht mitgeteilt zu werden.

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze liegt im Streitfall keine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor. In dem Zurückweisungsbeschluss vom 31.1.2012 sind keine streitigen Tatsachen oder Beweisergebnisse aus einer der dienstlichen Äußerungen der abgelehnten Richter eingeflossen. Deren Inhalt beschränkt sich, wie dem Tatbestand des Beschlusses zu entnehmen ist, auf die Aussage, dass sich die abgelehnten Richter nicht für befangen erklären. Inhaltlich stützt sich der Zurückweisungsbeschluss ausschließlich auf die in dem Ablehnungsgesuch vom 25.1.2012 gerügten Umstände (Erlass eines Gerichtsbescheids durch den Berichterstatter und Verletzung der Sachaufklärungspflicht des Gerichts).

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