Einwand der hypothetischen Zustimmung des Aufsichtsrats einer AG bei Verstoß gegen Zustimmungsvorbehalt möglich

Der Beklagte war bis 29.2.2012 Vorstand der Klägerin, einer Aktiengesellschaft, deren Alleinaktionärin die Stadt D ist. Die Klägerin entwickelt und vermietet u.a. Gewerbeimmobilien. Die Stadt D ist Eigentümerin eines mit dem Schloss E, einem Wirtschaftshof und weiteren Nebengebäuden bebauten Grundstücks. Die Klägerin verhandelte seit 2008 über die Übernahme des Grundstücksmit der Stadt. Nach der §7 der Satzung der Klägerin bedarf der Vorstand für die Ausführung von Baute und Neuanschaffungen, soweit im Einzelfall 200.000 € überschritten werden, der Zustimmung des Aufsichtsrats. Am 25.11.2008 reichte der Beklagte eine Beschlussvorlage zur Aufsichtsratssitzung ein. Darin war vorgesehen, nach der Sanierung die im Schloss und im Wirtschaftshof gelegenen Räume zu vermieten. Durch die Mieteinnahmen sollte sich das Projekt auf die Laufzeit eines zu vereinbarenden Erbbaurechts gesehen selbst tragen. Die Gesamtinvestitionskosten wurden insgesamt mit rd. 3.937.000 € beziffert. Der Aufsichtsrat stimmte der Beschlussvorlage entsprechend zu.

In der Folgezeit wurden die zu erwartenden Sanierungskosten um rd. das Doppelte auf 6,4 Mio. € nach oben korrigiert. Am 14.5.2009 fand eine Besprechung zwischen dem Beklagten und dem Oberbürgermeister der Stadt D statt, der zugleich Aufsichtsratsvorsitzender der Klägerin war. Am 23.7.2009 schloss der Beklagte für die Klägerin mit der Stadt D einen Erbbaurechtsvertrag auf die Dauer von 50 Jahren ab, in dem eine Nutzung des Gebäudekomplexes laut Beschlussvorlage vorgesehen war. Anschließend wurde nur das Schloss saniert und anschließend betrieben. Eine Vermarktung des unsanierten Wirtschaftshof gelang nicht.

Mit ihrer Klage machte die Klägerin, u.a. die Zahlung von rd. 2,9 Mio. € geltend und beantragte feststellen zu lassen, dass eine Ersatzpflicht für weitere Schäden besteht, die daraus entstehen, dass der Beklagte für die Klägerin mit der Stadt D den Erbbaurechtsvertrag schloss und die Sanierung sich auf das Schloss beschränkte. Das LG gab der Klage statt. Das OLG hat das Urteil des LG lediglich ergänzt. Die dagegen eingelegte Revision des Beklagten hatte vor dem BGH Erfolg und führte zur Aufhebung des Urteils soweit zum Nachteil des Beklagten entschieden wurde und zur Zurückverweisung der Sache in diesem Umfang an das OLG.

Die Gründe:

Der Beklagte hat zwar gegen die ihm nach § 93 Abs. 1 S. 1 AktG obliegende Pflicht verstoßen, denn er war verpflichtet vor Umsetzung des geänderten Konzepts einen neuen Zustimmungsbeschluss des Aufsichtsrats einzuholen, nach dem die von der ursprünglichen Planung abweichende erhebliche Kostensteigerung festgestellt worden war. Zudem ist der Klägerin durch den Kompetenzverstoß des Beklagten ein Schaden entstanden. Dies ist zur Begründung der Haftung erforderlich, da der Vorstand nach § 93 Abs. 2 AktG nur Schadensersatz schuldet, wenn sich durch seine pflichtwidrige Handlung die Vermögenslage der Gesellschaft verschlechtert hat.

Darüber hinaus kann die nach § 7 der Satzung der Klägerin erforderliche Zustimmung des Aufsichtsrats nicht durch eine nachträgliche (konkludente) Genehmigung des Handelns des Beklagten durch den Aufsichtsrat ersetzt werden. Bestimmen Satzung oder Aufsichtsrat, dass bestimmte Arten von Geschäften nur mit seiner Zustimmung vorgenommen werden dürfen, hat der Vorstand die Zustimmung des Aufsichtsrats grundsätzlich vor der Durchführung des Geschäfts einzuholen. Ein möglicher Ausnahmefall aufgrund eines Eilfalles ist nicht gegeben, da keine Eilbedürftigkeit bestand.

Zudem ersetzt die Einwilligung des Aufsichtsratsvorsitzenden der Klägerin nicht die Zustimmung des Aufsichtsrats. Die Zustimmung kann, vorbehaltlich der Übertragung der Zustimmungsentscheidung auf einen Ausschuss, nur durch ausdrücklichen Beschluss des Aufsichtsrats nach § 108 Abs. 1 AktG erteilt werden. Die Einwilligung / Entscheidung des Aufsichtsratsvorsitzenden ist nicht ausreichend.

Der von dem Beklagten erhobene Einwand der unzulässigen Rechtsausübung, da er mit Einwilligung der Alleinaktionärin der Klägerin gehandelt habe, hafte er der Klägerin gegenüber nicht, greift ebenfalls nicht durch. Die Einwilligung ist nicht ausreichend. Es ist ein förmlicher Beschluss in der Hauptversammlung notwendig. Die Zulassung eines Einwands würde zur Umgehung des § 93 Abs. 4 S. 1 AktG führen. Nur in Ausnahmefällen kann sich der Vorstand wegen des Verhaltens des Alleinaktionärs mit dem Einwand widersprüchlichen Verhaltens verteidigen. Ein solcher Aufnahmefall liegt jedoch nicht vor.

Erfolg hat die Revision, soweit das OLG dem Beklagten den Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens versagt hat, das dieser damit begründet hat, der Aufsichtsrat hätte den von ihm durchgeführten Maßnahmen zugestimmt, wenn er ihn gefragt hätte. Der Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens bei Nichtbeachtung des Zustimmungsvorbehalts nach § 111 Abs. 4 S. 2 AktG ist zwar streitig, aber nach Auffassung des BGH nicht von vornherein auszuschließen. § 93 Abs. 2 AktG ist kein Sanktionsinstrument, sondern begründet einen Ersatzanspruch, der sich in allgemeine schadensrechtliche Grundsätze einfügen muss.

Der beklagte Vorstand muss aber den sicheren Nachweis erbringen, dass er Schaden auf jeden Fall eingetreten wäre. Die bloße Möglichkeit und selbst die Wahrscheinlichkeit, dass er auch bei pflichtgemäßen Verhalten entstanden wäre, reichen nicht aus. Weist der Vorstand nach, dass der Aufsichtsrat eingewilligt hätte, kann ihm bei wertender Betrachtung grundsätzlich der in Folge des Kompetenzverstoßes eingetretene Schaden nicht zugerechnet werden. Der Tatrichter hat bei seiner Überprüfung der hypothetischen Einwilligung zwei äußere Grenzen des Einwands zu beachten. Diese liegen in der Pflicht zur Zustimmung oder in der Pflicht der Untersagung der Zustimmung. Diese Grundsätze hat Begründung nicht ausreichend beachtet.

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