"Frosta"-Rechtsprechung kann nicht auf das "kalte" Delisting übertragen werden

Der Sachverhalt:
Die Antragsteller sind ehemalige Aktionäre der B-AG, die im Dezember 2004 auf die Antragsgegnerin verschmolzen wurde. Die B-AG war ein Unternehmen für Kredit- und Forderungsmanagement mit dem Schwerpunkt Software und Dienstleistungen für die Kreditwirtschaft. Ihre Aktien waren im amtlichen Handel der Wertpapierbörse in Frankfurt notiert. Die Antragsgegnerin, nicht börsennotiert, war Aktionärin der B-AG mit 62,48 %.

Die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, die mit der Bewertung der beiden Gesellschaften zur Ableitung des Aktienumtauschverhältnisses und des Barabfindungsangebots analog § 29 UmwG beauftragt worden war, ermittelte ein Umtauschverhältnis von 17 B-AG-Aktien zu 6 Stückaktien der Antragsgegnerin und ein Barabfindungsangebot von 13,93 € je im Umtausch gewährter H-AG Aktie. Die Hauptversammlungen der B-AG sowie der Antragsgegnerin stimmten im Juni 2005 der Verschmelzung zu. Die Antragsteller und die gemeinsame Vertreterin der außenstehenden Aktionäre hielten die im Verschmelzungsvertrag vorgesehenen Leistungen für unzureichend und stellten einen Antrag auf Verbesserung des Umtauschverhältnisses sowie die gerichtliche Bestimmung einer angemessenen Barabfindung.

Das LG hat setzte die Barabfindung auf 15,98 € fest und wies den Antrag auf Ausgleich durch bare Zuzahlung zurück. Auf die hiergegen gerichtete Beschwerde der Antragstellerin zu 18) und der Antragsgegnerin hat das OLG den Beschluss im Oktober 2013 aufgehoben und die Sache zur weiteren Aufklärung an das LG zurückverwiesen. Nachdem der BGH inzwischen seine frühere "Macrotron"-Rechtsprechung mit Beschluss vom 8.10.2013 (Az. II ZB 26/12) aufgegeben hatte, machte die Antragsgegnerin geltend, dass das Spruchverfahren nunmehr nicht mehr statthaft sei. Sie beantragte, die Anträge auf Bestimmung einer angemessenen Barabfindung als unzulässig zu verwerfen, hilfsweise die Anträge auf Bestimmung einer angemessenen Barabfindung und die Anträge auf Verbesserung des Umtauschverhältnisses durch bare Zuzahlung zurückzuweisen.

Das OLG verwarf die Beschwerde der Antragsgegnerin als unzulässig.

Die Gründe:
Die Beschwerde war unzulässig, weil sie eine Zwischenentscheidung betraf. Überwiegend wird zutreffend in Spruchverfahren eine Beschwerde gegen eine Zwischenentscheidung grundsätzlich für unzulässig gehalten. Zwar wird teilweise eine Ausnahme in Fällen befürwortet, in denen unmittelbar und in "einschneidender Weise" in Rechte des Beschwerdeführers eingegriffen wird. Auch nach dieser Auffassung fehlte es jedoch hier an einer besonderen Betroffenheit der Antragsgegnerin. Das Verfahren ist bis zu einer landgerichtlichen Endentscheidung fortzusetzen, gegen die sich die Antragsgegnerin dann wenden könnte. Soweit durch die Fortsetzung der Beweisaufnahme zusätzliche Kosten entstehen könnten, etwa für die Einholung einer ergänzenden gutachterlichen Stellungnahme, begründete auch dies keine Betroffenheit "in einschneidender Weise", sondern stellte einen Teil des hinzunehmenden Prozessrisikos dar.

Zu Recht hatte das LG auch festgestellt, dass die vom BGH in der "Frosta"-Entscheidung aufgestellten Grundsätze nicht auf den vorliegenden Fall übertragbar waren. Es ging zutreffend davon aus, dass die Fälle des "echten" und "kalten" Delistings nicht miteinander vergleichbar sind. Denn beim "echten" Delisting erfolgt ein Widerruf der Zulassung von der Börse, ohne dass die AG in ihrer Struktur verändert wird. Hingegen verliert ein Aktionär im Rahmen einer Verschmelzung seine gesamten Mitgliedschafts- und Vermögensrechte, die Gesellschaft und damit die Aktienbeteiligung gehen in einem neuen Unternehmen auf. Durch die neuen Aktien wird der Aktionär zwar an einer "neuen" AG beteiligt, jedoch sinkt seine prozentuale Beteiligung und damit sein Einfluss im neuen Unternehmen. Es handelt sich hierbei um einen gravierenden Eingriff in die Rechte eines Aktionärs, der nicht mit einem "echten" Delisting oder einem bloßen "Downgrading" in ein anderes Börsensegment vergleichbar ist. Vielmehr wird die Aktionärsstellung als solche durch das "kalte" Delisting beeinträchtigt.

Hingegen wird durch den bloßen Widerruf der Zulassung der Aktien von der Börse lediglich die Handelbarkeit der Wertpapiere eingeschränkt. So hat auch der BGH in seiner Entscheidung maßgeblich darauf abgestellt, dass "der Widerruf der Zulassung zum Handel im regulierten Markt" nicht zu einer Beeinträchtigung des Aktieneigentums führe. Auch das BVerfG hat lediglich auf den Rückzug von der Börse und die damit verbundene Einschränkung der Handelbarkeit der Aktien abgestellt und nur insoweit einen Eingriff in den Schutzbereich des Eigentumsgrundrechts des Aktionärs gem. Art. 14 Abs. 1 GG verneint.

Es ist sachgerecht, in den Fällen des "kalten" Delistings eine Barabfindung vorzusehen, wie es nun § 29 Abs. 1 S. 1 2. Alt UmwG anordnet. Der Gesetzgeber hat im Jahr 2007 die seinerzeit bereits übliche Barabfindungspflicht gesetzlich normiert, ohne den damals geltenden Rechtszustand in der Sache zu ändern. Auch die Antragsgegnerin ist bei ihrem Barabfindungsangebot ersichtlich davon ausgegangen, dass auch vor der Änderung des § 29 Abs. 1 UmwG eine Barabfindung anzubieten war. Der Umstand, dass die Abfindungspflicht möglicherweise durch eine entsprechende Gestaltung des Verschmelzungsvorgangs umgangen werden könnte, führte ebenfalls nicht zu einer entsprechenden Ausdehnung der vom BGH für das "echte" Delisting aufgestellten Grundsätze.