Gewerblich oder privat? Keine Verbrauchereigenschaft des gewerblich auftretenden Testkäufers

Der Sachverhalt:
Die Parteien handeln mit Zubehör für Frankiermaschinen und Büromaterialien. In der Vergangenheit betrieben beide Parteien auch einen Online-Shop. Mit Unterlassungs- und Verpflichtungserklärungen vom 19. und 28.9.2012 verpflichtete sich die Beklagte strafbewehrt gegenüber der Klägerin, es zu unterlassen, ihre Produkte im Wege des Fernabsatzes an Verbraucher i.S.d. § 13 BGB zu verkaufen, ohne diese in der gesetzlich vorgeschriebenen Weise über ein Widerrufs- oder Rückgaberecht zu informieren, ohne nach § 1 PAngV notwendige Preisbestandteile und etwaige Liefer- und Versandkosten zu benennen und ohne Informationen über das Zustandekommen des Vertrages zu geben.

Am 25.3.2013 veranlasste die Klägerin einen Rechtsanwalt, zu einem Testkauf von Briefumschlägen im Online-Shop der Beklagten. Zum Zeitpunkt der Bestellung enthielt jede Seite im Online-Shop der Beklagten folgenden Hinweis: "Verkauf nur an Unternehmer, Gewerbetreibende, Freiberufler und öffentliche Institutionen. Kein Verkauf an Verbraucher i.S.d. § 13 BGB." Im räumlichen Zusammenhang mit den vom Kunden für die Bestellung einzugebenden Angaben zu seiner Person und dem Feld für die Auslösung der Bestellung ("Bestellbutton") fand sich folgender Text: "Hiermit bestätige ich, dass ich die Bestellung als Unternehmer und nicht als Verbraucher i.S.d. § 13 BGB tätige und die allgemeinen Geschäftsbedingungen zur Kenntnis genommen habe." Der Testkäufer löste die Bestellung aus und gab bei der Datenabfrage unter "Firma" an "Privat"; als E-Mail-Anschrift fügte er eine auf seinen Vor- und Nachnamen lautende Adresse ein. Die Bestellung wurde dem Testkäufer umgehend automatisch bestätigt.

Unter dem 30.4.2013 kündigte die Beklagte die Unterlassungs- und Verpflichtungserklärungen von September 2012 ohne Angabe von Gründen. Die Klägerin meint, aufgrund des Testkaufs vom 25.3.2013 habe die Beklagte wegen Verstoßes gegen die Unterlassungs- und Verpflichtungserklärungen vom September 2012 Vertragsstrafen i.H.v. insgesamt 17.500 € verwirkt. Außerdem könne sie die Beklagte wegen des Verstoßes vom 25.3.2013 erneut auf Unterlassung in Anspruch nehmen. Die Kündigung der Unterlassungs- und Verpflichtungserklärungen durch die Beklagte sei unwirksam. Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin u.a. Zahlung der 17.500 € und die Feststellung, dass die Verpflichtungen der Beklagten aus den strafbewehrten Unterlassungserklärungen von September 2012 nicht durch die einseitigen Kündigungen der Beklagten vom 30.4.2013 beendet worden sind.

Das LG gab der Klage hinsichtlich des Feststellungsantrags statt und wies sie im Übrigen ab. Das OLG wies die Berufung der Klägerin und die Anschlussberufung der Beklagten zurück. Weder die Revision der Klägerin noch die Anschlussrevision der Beklagten hatten vor dem BGH Erfolg.

Die Gründe:
Die Beklagte hat keine Vertragsstrafen nach § 339 S. 2 BGB verwirkt, weil ihr kein Verstoß gegen die Unterwerfungserklärungen zur Last fällt.

Der Testkäufer hat sich über den auf jeder Seite im Online-Shop der Beklagten enthaltenen deutlichen Hinweis hinweggesetzt, ein Verkauf erfolge nur an Unternehmer, Gewerbetreibende, Freiberufler und öffentliche Institutionen, nicht jedoch an Verbraucher i.S.d. § 13 BGB. Er hat darüber hinaus durch Auslösen des Bestellbuttons die unmittelbar darüber befindliche Erklärung bestätigt, dass er die Bestellung als Unternehmer und nicht als Verbraucher i.S.d. § 13 BGB tätige. Der Testkäufer hat damit zunächst im Einklang mit der objektiven Sachlage den Anschein eines gewerblichen Erwerbszwecks erzeugt und erst anschließend bei den jetzt möglichen Eingaben zur Bestellung das Wort "privat" bei der Abfrage der Unternehmensbezeichnung eingetragen, um so in bewusstem Widerspruch zu seinem vorherigen Verhalten einen privaten Erwerbszweck behaupten zu können.

Unter diesen Umständen ist es der Klägerin verwehrt, sich auf ein Handeln ihres Testkäufers als Verbraucher zu berufen. Wer eine Sache von einem Unternehmer kaufen will, der zu einem Geschäftsabschluss mit einem Verbraucher nicht bereit ist, kann nach der Rechtsprechung des BGH den Schutz Verbraucher begünstigender Vorschriften nicht dadurch erreichen, dass er sich gegenüber dem Unternehmer wahrheitswidrig als Händler ausgibt. Handelt der Vertragspartner des Unternehmens insoweit unredlich, so ist ihm die spätere Berufung darauf, er sei in Wahrheit Verbraucher, nach Treu und Glauben verwehrt. Dieser Rechtsgedanke gilt auch im Streitfall, in dem der Testkäufer der Klägerin der Beklagten bestätigt hat, gewerblich zu handeln, um anschließend im Widerspruch dazu den Anschein eines Verbrauchergeschäfts hervorzurufen.

Es liegt im Streitfall kein wettbewerbsrechtlich unbedenklicher Testkauf vor. Die Beklagte hat nicht durch ihren Internetauftritt oder andere Werbemaßnahmen dem allgemeinen Verkehr zu erkennen gegeben, dass sie zum Verkauf der angebotenen Waren ohne Rücksicht darauf bereit ist, welche Zwecke der Käufer mit dem Erwerb der Ware verfolgt. Sie hat vielmehr deutlich gemacht, nicht an Verbraucher, sondern nur an Unternehmer verkaufen zu wollen. Der Testkäufer hat sich nicht wie ein redlicher Durchschnittskäufer verhalten, sondern zunächst einen gewerblichen Erwerbszweck behauptet, um erst anschließend durch die Eintragung "privat" bei Abfrage der Unternehmensbezeichnung einen privaten Erwerbszweck geltend machen zu können. Der Testkauf der Klägerin war damit darauf angelegt, Vorsorgemaßnahmen der Beklagten zur Verhinderung eines Wettbewerbsverstoßes zu umgehen und dadurch einen Verstoß gegen die Unterlassungsverpflichtung zu provozieren. Das ist rechtsmissbräuchlich.

Zu Recht hat das OLG den Unterlassungsanspruch der Klägerin gem. § 8 Abs. 1 UWG verneint. Nachdem die Klägerin mit dem Testkauf keinen Wettbewerbsverstoß der Beklagten belegen kann, fehlt es an einer Wiederholungsgefahr. Entgegen der Ansicht der Revision ist der Unterlassungsanspruch auch nicht unter dem Aspekt einer Erstbegehungsgefahr begründet. Die Annahme einer Erstbegehungsgefahr setzt ernsthafte und greifbare tatsächliche Anhaltspunkte dafür voraus, dass der Anspruchsgegner sich in naher Zukunft rechtswidrig verhalten wird. Von deren Vorliegen kann nicht ausgegangen werden. Aus dem Testkauf ergibt sich keine konkret bestehende Gefahr dafür, dass die Beklagte ihren Informations- und Belehrungspflichten bei tatsächlichen Verbrauchergeschäften nicht nachkommen wird.

Im Übrigen hat das OLG zutreffend angenommen, die Verpflichtungen der Beklagten aus den Unterlassungsvereinbarungen aus September 2012 seien mangels wirksamer Kündigung durch die Beklagte nicht erloschen. Ein Wegfall der Mitbewerbereigenschaft der Klägerin, der zur fristlosen Kündigung der Unterlassungserklärungen berechtigt hätte, ist von der Beklagten nicht dargelegt worden.

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