Inhaltsbestimmung bei einer energiewirtschaftsrechtlichen Festlegung der Bundesnetzagentur

Der Sachverhalt:
Die Betroffene betreibt Gasspeicher, von denen jedenfalls die Speicher J. und N. an mehrere Marktgebiete - zum Teil auch grenzüberschreitend - angeschlossen sind. Sie wendet sich gegen die von der Bundesnetzagentur mit Beschluss vom 24.3.2015 getroffene Festlegung von Vorgaben zur Umrechnung von Jahresleistungspreisen in Leistungspreise für unterjährige Kapazitätsrechte sowie von Vorgaben zur sachgerechten Ermittlung der Netzentgelte nach § 15 Abs. 2 bis 7 GasNEV (im Folgenden: Festlegung). Die Festlegung, die nach Tenorziffer 1 zum 1.1.2016 umzusetzen war, bestimmt in Tenorziffer 2, dass Netzbetreiber, die Kapazitätsentgelte gem. §§ 13 bis 16 GasNEV ausweisen, an im Folgenden näher aufgeführte, nebeneinander anzuwendende Vorgaben gebunden sind, wobei Tenorziffer 2 Buchst. d folgendes regelt:

"Netzbetreiber haben ihre Entgelte an Ein- und Ausspeisepunkten an Gasspeichern sowohl für die Ausspeisung aus dem Gasnetz als auch für die Rückeinspeisung in das Gasnetz mit einem Rabatt von 50 Prozent auf das nach den Regeln der GasNEV ermittelte Entgelt für ein festes oder unterbrechbares Kapazitätsrecht zu versehen. Der Rabatt ist auf das ermittelte Entgelt für das feste Produkt anzuwenden, wenn ein festes Kapazitätsrecht an Speichern gebucht wird, und auf das ermittelte Entgelt für das unterbrechbare Produkt, wenn ein unterbrechbares Kapazitätsrecht gebucht wird. Den Netzbetreibern steht es frei, in begründeten Fällen für sachgerechte Produkte statt dem genannten Rabatt von 50 Prozent einen höheren Rabatt bis zu einer Höhe von 90 Prozent auf das feste bzw. unterbrechbare Entgelt zu gewähren. Will ein Netzbetreiber entsprechende Produkte anbieten, so hat er dies der Beschlusskammer anzuzeigen und das Angebot zu begründen. An Ein- und Ausspeisepunkten zu solchen Gasspeichern, die einen Zugang zu mehr als einem Marktgebiet oder zum Markt eines Nachbarstaates ermöglichen, hat der Netzbetreiber stets ein nach den Regeln der GasNEV ermitteltes Kapazitätsentgelt ohne den unter dieser Anordnung zu Ziffer 2 lit. d vorgesehenen Rabatt anzubieten. Den Rabatt nach dieser Anordnung zu Ziffer 2 lit. d hat der Netzbetreiber daneben dann zu gewähren, wenn der Speicherbetreiber gegenüber dem Netzbetreiber die Einhaltung der unter IX.8. (Vorgabe 2) angegebenen Bedingungen nachweist."

Die in Ziffer IX.8 (Vorgabe 2) aufgeführten acht Bedingungen (S. 34 f. der Festlegung) sehen u.a. die Einrichtung von Rabattkonten und die Berechnung eines Umbuchungsentgelts vor. Mit ihrer Anfechtungsbeschwerde hat sich die Betroffene lediglich gegen die Sätze 5 und 6 der Tenorziffer 2 Buchst. d der Festlegung gewandt, die die Rabattierung von Netzentgelten im Falle der Nutzung marktgebiets- oder grenzübergreifend nutzbarer Gasspeicher regeln. Sie hält eine isolierte Teilanfechtung der Festlegung für zulässig und begehrt, die Festlegung insoweit teilweise aufzuheben.

Das OLG verwarf die Beschwerde als unzulässig. Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen hatte vor dem BGH keinen Erfolg.

Die Gründe:
Bei den angefochtenen Regelungen der streitgegenständlichen Festlegung handelt es sich nicht um eine von der Festlegung trennbare und damit isoliert anfechtbare Nebenbestimmung i.S.d. § 36 VwVfG, sondern um eine Inhaltsbestimmung und damit um einen Teil der einheitlich zu beurteilenden Allgemeinverfügung.

Bei der Abgrenzung zwischen einer Nebenbestimmung i.S.d. § 36 VwVfG und einer Inhaltsbestimmung kommt es nach allgemeiner Meinung auf den Erklärungswert des Bescheids an, d.h. wie er sich bei objektiver Betrachtung aus der Sicht des Empfängers darstellt. Dabei ist die sprachliche Bezeichnung einer Regelung als Nebenbestimmung allein nicht entscheidend. Maßgebend ist vielmehr, ob die im Bescheid getroffene Regelung unmittelbar der Festlegung der Verwaltungsvorgaben, hier der Regulierungsvorgaben, dient, also das Handeln des von dem Bescheid Betroffenen räumlich und sachlich bestimmt und damit den Gegenstand der Genehmigung oder - wie hier - die Vorgaben zur sachgerechten Ermittlung der Netzentgelte festlegt.

Ist das der Fall, handelt es sich um eine Inhaltsbestimmung, die integraler Bestandteil der in der "Hauptbestimmung" der Festlegung formulierten Vorgaben ist. Demgegenüber regelt eine Auflage zusätzliche Handlungs- oder Unterlassungspflichten, die zwar der Erfüllung der Vorgaben der Festlegung dienen, aber lediglich zu diesen Vorgaben hinzutreten und keine unmittelbare Wirkung für Bestand und Geltung der Festlegung haben. Nach diesen Maßgaben handelt es sich bei den Regelungen in Tenorziffer 2 Buchst. d S. 5 und 6 der Festlegung nicht um eine Nebenbestimmung, sondern um eine Inhaltsbestimmung, die untrennbarer Bestandteil der in der "Hauptbestimmung" der Festlegung formulierten Vorgaben ist.

Tenorziffer 2 Buchst. d ist auch nicht in sachlicher Hinsicht teilbar. Die Frage der objektiv beschränkten Teilbarkeit eines Verwaltungsaktes richtet sich - soweit sich aus dem jeweiligen Fachrecht nichts Abweichendes ergibt - danach, ob der Verwaltungsakt von dem Adressaten nur einheitlich befolgt werden kann oder nicht. Unteilbar sind grundsätzlich solche Allgemeinverfügungen, deren Regelungen und Regelungsbestandteile einen untrennbaren Zusammenhang bilden, so dass nicht einzelne Elemente von ihnen isoliert angefochten werden können. So liegt der Fall hier. Die Sätze 1 bis 6 der Tenorziffer 2 Buchst. d bilden ein Gesamtkonzept, das nicht in seine einzelnen Bestandteile aufgeteilt werden kann.

Die isolierte Anfechtung einer in sachlicher Hinsicht nicht teilbaren Festlegung ist unzulässig. Eine Verpflichtungsbeschwerde hat die Betroffene - trotz eines entsprechenden Hinweises des Beschwerdegerichts - ausdrücklich nicht erhoben. Die Anfechtungsbeschwerde kann auch nicht in eine solche umgedeutet werden. Ob dies anders zu entscheiden wäre, wenn das Regulierungsermessen der Bundesnetzagentur im Falle einer Rechtswidrigkeit der Sätze 5 und 6 der Tenorziffer 2 Buchst. d darauf beschränkt wäre, eine neue Festlegung mit ansonsten identischem Inhalt nur ohne diese Regelungen zu erlassen, kann dahinstehen. Dies wird von der Rechtsbeschwerde nicht geltend gemacht.

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