Schadensersatz wegen Pflichtverletzung durch Lieferung eines bauaufsichtlich nicht zugelassenen Bauprodukts

Der Sachverhalt:
Die Beklagte produziert und vertreibt Hohlkammerprofilplatten aus Polycarbonat, die als Dachelemente in Dächer und Wände eingebaut werden. Das Deutsche Institut für Bautechnik erteilte ihr im August 2000 für die Zeit bis Ende Januar 2004 eine allgemeine bauaufsichtliche Zulassung für die Platten mit den Typenbezeichnungen "PC 14403 B 1" und "PC 15403 B 1". Nach der Zulassung musste der Rohstoff der Platten aus der Formmasse Makrolon KU 1-1230 der Herstellerin B-AG bestehen. Die Beklagte lieferte Platten dieses Typs im Jahre 2003 u.a. für ein Bauvorhaben des Auftraggebers G. Auf die Ausschreibung, die der Erteilung des Auftrags für das Bauvorhaben vorangegangen war, hatte auch die Klägerin ein Angebot abgegeben.

Die Klägerin behauptet, die von der Beklagten gelieferten Platten erfüllten nicht die Anforderungen der allgemeinen bauaufsichtlichen Zulassung. Es habe sich nicht um schwer entflammbare Baustoffe der Brandschutzklasse B 1 gehandelt. Die Platten hätten nicht (vollständig) aus der Formmasse Makrolon KU 1-1230 bestanden. Daher habe die Beklagte bei der Lieferung unter dem Gesichtspunkt des Rechtsbruchs sowie wegen Irreführung des Auftraggebers wettbewerbswidrig gehandelt. Soweit der Rechtsstreit in die Revisionsinstanz gelangt ist, begehrt die Klägerin den Ersatz des Gewinns, der ihr dadurch entgangen sei, dass sie den Auftrag G nicht erhalten habe.

Das LG wies die Klage ab; das OLG gab ihr i.H.v. rd. 60.000 € nebst Zinsen statt und wies die weitergehende Klage ab. Auf die Revision der Beklagten hob der BGH das Berufungsurteil auf und wies die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des LG zurück.

Die Gründe:
Nach den vom OLG getroffenen Feststellungen kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte bei der Lieferung ihrer Hohlkammerprofilplatten zu Zwecken des Wettbewerbs i.S.d. §§ 1 und 3 UWG a.F. und damit wettbewerbswidrig gehandelt hat.

Das OLG hat nicht berücksichtigt, dass die Bestimmungen der §§ 1 und 3 UWG a.F. ein Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs voraussetzen. Daran hat sich auch durch das UWG 2004 nichts geändert. Eine Wettbewerbshandlung i.S.v. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2004 erfordert ebenfalls die Absicht, eigenen oder fremden Wettbewerb zu fördern. Erst durch das UWG 2008 ist der Begriff der Wettbewerbshandlung durch den der geschäftlichen Handlung i.S.v. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2008 ersetzt worden. Nach den hier alleine maßgeblichen §§ 1, 3 UWG a.F. war die Verletzung vertraglicher Pflichten einschließlich der Nicht- oder Schlechterfüllung bei Abwicklung eines Vertragsverhältnisses grundsätzlich kein wettbewerbsrechtlich relevantes Verhalten.

Vorliegend kann insoweit nicht von einem Handeln der Beklagten zu Zwecken des Wettbewerbs ausgegangen werden. Das OLG hat angenommen, dass die Beklagte im Fall der Lieferung des ausgeschriebenen klaren Materials die Voraussetzungen der bauaufsichtlichen Zulassung erfüllt hätte. Die Änderung hinsichtlich der Farbe, in der das gelieferte Material diesen Voraussetzungen nicht mehr entsprochen habe, sei offenbar auf einem nachträglichen Wunsch des Bauherrn zurückzuführen, der später um eine grüne Ausführung der Platten gebeten habe. Die Beklagte hätte derart eingefärbtes Material nicht liefern dürfen, ohne auf die Folgen für die Einhaltung der Zulassungsvoraussetzungen hinzuweisen. Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Konnte die Beklagte bei Teilnahme an der Ausschreibung und bei Auftragsvergabe der allgemeinen bauaufsichtlichen Zulassung entsprechendes Material liefern und beruhte die spätere Abweichung ausschließlich auf dem Wunsch des Auftraggebers nach grün eingefärbtem Material, so liegt kein Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs vor, wenn die Beklagte es unterlassen hat darauf hinzuweisen, dass der Rohstoff des grün eingefärbten Materials nicht mehr ausschließlich aus der Formmasse Makrolon KU 1-1230 bestand. Vielmehr handelt es sich um ein Verhalten, das ausschließlich nach vertragsrechtlichen Grundsätzen zu beurteilen ist und das kein Mittel des Wettbewerbs darstellt.

Mit Erfolg wendet sich die Revision zudem gegen die Annahme des OLG, das Verhalten der Beklagten sei ursächlich für den von der Klägerin geltend gemachten Schaden. Nach Ansicht des OLG hätte die Klägerin den Auftrag von vornherein erhalten, wenn die Beklagte offengelegt hätte, dass die von ihr gelieferten Platten der allgemeinen bauaufsichtlichen Zulassung nicht entsprochen hätten. Diese Annahme steht jedoch in offensichtlichem Widerspruch zu der Feststellung des OLG, das Material der Beklagten habe zum Ausschreibungszeitpunkt der allgemeinen bauaufsichtlichen Zulassung entsprochen. Die Abweichung von der Zulassung beruht auf dem Wunsch des Auftraggebers, die Farbe der Platten zu ändern. Konnte die Beklagte aber bei Auftragserteilung der bauaufsichtlichen Zulassung entsprechendes Material liefern, ist die Schlussfolgerung, ein Fehlverhalten der Beklagten sei dafür ursächlich, dass die Klägerin nicht von vornherein den Auftrag erhalten habe, nicht gerichtfertigt.

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