Vergaberecht: EuGH soll Beschaffung einer neuen Software für die Kölner Feuerwehr prüfen
OLG Düsseldorf v. 28.11.2018 - VII-Verg 25/18Die Stadt Köln beschaffte für die Kölner Feuerwehr eine neue Einsatzleitstellensoftware. Dies geschah nicht im Rahmen eines Vergabeverfahrens; vielmehr wurde die Software kostenfrei vom Land Berlin zur Verfügung gestellt. Das Land Berlin unterhält die deutschlandweit größte Berufsfeuerwehr. Im Zuge der Softwareüberlassung vereinbarten Köln und Berlin, einander zukünftige Softwareweiterentwicklungen kostenfrei zur Verfügung zu stellen.
Hiergegen wehrt sich das klagende Softwareunternehmen. Es sieht sich durch die Softwareüberlassung und die bestehende Kooperationsvereinbarung benachteiligt. Auf Grund der kostenfreien Softwareüberlassung und der Kooperationsvereinbarung sei die Stadt Köln faktisch an den ursprünglichen Softwareentwickler gebunden. Dieser habe wegen seines Wissens- und Technikvorsprungs beste Aussichten, alle anfallenden Folgeaufträge zur Pflege und Weiterentwicklung der Software nunmehr nicht nur von Berlin, sondern auch von der Stadt Köln zu erhalten.
Die von dem Softwareunternehmen gegen die Vereinbarungen in erster Instanz angerufene Vergabekammer Rheinland hatte gegen die von der Stadt Köln und dem Land Berlin gewählte rechtliche Konstruktion keine Bedenken. Der in zweiter Instanz zuständige Vergabesenat des OLG Düsseldorf setzte das Verfahren aus und legte dem EuGH dazu mehrere Fragen zur Vorabentscheidung vor.
Die Gründe:
Der Vergabesenat sieht sich ohne Anrufung des EuGH an einer Entscheidung gehindert, weil das zu berücksichtigende europäische Recht aus seiner Sicht in mehrfacher Hinsicht bislang ungeklärte Fragen aufwirft.
Es ist insbesondere vorab zu klären, ob die hier in Rede stehende kostenfreie Softwareüberlassung und Kooperationsvereinbarung der öffentlichen Träger begrifflich überhaupt als "öffentlicher Auftrag" i.S.d. Richtlinie über die öffentliche Auftragsvergabe (2014/24/EU) zu verstehen ist und damit dem Vergaberecht unterfällt. Bei einem engeren Verständnis des Begriffs wären die hier vorgenommene unentgeltliche Überlassung und die Kooperationsvereinbarung nämlich der Kontrolle der Vergabenachprüfungsinstanzen entzogen.