Wirksamkeit von Gebührenpflicht für smsTAN beim Online-Banking?

Der Sachverhalt:
Der Kläger ist ein Verbraucherschutzverband. Er hatte sich mit einer Unterlassungsklage gem. § 1 UKlaG gegen eine von der beklagten Sparkasse verwendeten Preisklausel für smsTAN gewandt. Der Kläger behauptete, die Beklagte verwende in ihrem Preisverzeichnis eine Klausel mit folgendem Wortlaut: "Jede smsTAN kostet 0,10 € (unabhängig vom Kontomodell)".

Der Kläger war der Ansicht, dass diese Klausel gegen § 307 BGB verstoße und nahm die Beklagte darauf in Anspruch, deren Verwendung gegenüber Privatkunden zu unterlassen. Die Beklagte stellte zwar nicht in Abrede, eine Preisklausel für smsTAN zu verwenden. Sie bestritt allerdings, dass diese den vom Kläger behaupteten Wortlaut habe.

LG und OLG wiesen die Klage ab. Das OLG ordnete dabei eine Preisklausel mit dem vom Kläger behaupteten Wortlaut als nicht der AGB-Kontrolle unterliegende sog. Preishauptabrede ein. Es erachtete deshalb Feststellungen dazu, ob die Beklagte die beanstandete Klausel mit dem behaupteten Wortlaut in ihrem Preisverzeichnis tatsächlich verwendet, für entbehrlich. Auf die Revision des Klägers hob der BGH das Berufungsurteil auf und wies die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das OLG zurück.

Gründe:
Die Unterlassungsklage war zulässig. Ist streitig, ob eine vom Kläger beanstandete Klausel in dieser Fassung vom Beklagten tatsächlich verwendet wird, reicht es für die Zulässigkeit der Klage aus, wenn unter Angabe des zugrundeliegenden Lebenssachverhalts die Verwendung der bestimmten Klausel behauptet und deren konkreter Wortlaut im Klageantrag wörtlich wiedergegeben wird; ob die beanstandete Klausel in dieser Fassung tatsächlich Verwendung findet, ist demgegenüber eine Frage der Begründetheit der Klage. Den hiernach bestehenden Zulässigkeitsvoraussetzungen genügte vorliegend das Klagevorbringen.

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichtes unterliegt die beanstandete Klausel - deren Verwendung mit dem vom Kläger behaupteten Wortlaut durch die Beklagte mangels entgegen stehender Feststellungen im Revisionsverfahren zu unterstellen war - gem. § 307 Abs. 3 BGB der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 u. Abs. 2 BGB, da sie eine von Rechtsvorschriften abweichende Regelung enthielt. Die Klausel war aufgrund ihres einschränkungslosen Wortlauts ("Jede smsTAN...") so auszulegen, dass sie ein Entgelt i.H.v. 0,10 € für jede TAN vorsah, die per SMS an den Kunden versendet wurde, ohne dass es darauf ankam, ob diese im Zusammenhang mit der Erteilung eines Zahlungsauftrages eingesetzt wurde.

Die Beklagte beanspruchte danach etwa für jede TAN ein Entgelt, die zwar per SMS an den Kunden übersandt, von ihm aber etwa aufgrund eines begründeten "Phishing"-Verdachts oder wegen der Überschreitung ihrer zeitlichen Geltungsdauer nicht verwendet wurde. Ferner fiel nach der Klausel ein Entgelt auch dann an, wenn die TAN zwar zur Erteilung eines Zahlungsauftrags eingesetzt werden sollte, dieser aber der Beklagten wegen einer technischen Fehlfunktion gar nicht zuging.

Mit dieser ausnahmslosen Bepreisung wich die Klausel von § 675f Abs. 4 S. 1 BGB ab. Danach kann ein Zahlungsdienstleister zwar für die Erbringung eines Zahlungsdienstes das vereinbarte Zahlungsentgelt verlangen. Zu den Zahlungsdiensten, für die ein Entgelt erhoben werden kann, gehört auch die Ausgabe von Zahlungsauthentifizierungsmitteln, wie es das Online-Banking mittels PIN und TAN darstellt. In diesem Rahmen kann die Ausgabe einer per SMS übersendeten TAN aber nur dann als Bestandteil der Hauptleistung mit einem Entgelt nach § 675f Abs. 4 S. 1 BGB bepreist werden, wenn sie auch tatsächlich der Erteilung eines Zahlungsauftrages dient, weil vom Kreditinstitut nur in diesem Fall ein entgeltpflichtiger Zahlungsdienst erbracht wird.

Der danach eröffneten Inhaltskontrolle hielt die Klausel im vorliegenden Fall nicht stand, da sie entgegen dem Gebot des § 675e Abs. 1 BGB zum Nachteil des Zahlungsdienstnutzers von den Vorgaben des § 675f Abs. 4 S. 1 BGB abwich. Das Berufungsgericht wird im weiteren Verfahren die bislang unterbliebenen Feststellungen dazu nachholen müssen, ob die Beklagte die vom Kläger beanstandete Klausel "Jede smsTAN kostet 0,10 € (unabhängig vom Kontomodell)" tatsächlich verwendet hat bzw. noch verwendet.

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