Zulassungsfreie Rechtsbeschwerde nach § 83 Abs. 3 Nr. 4 MarkenG nur bei unzureichender Vertretung des Rechtsbeschwerdeführers selbst

Der Sachverhalt:
Auf eine gemeinsame Anmeldung der Markeninhaberin und des Herrn P. S. von Oktober 2009 trug das Deutsche Patent- und Markenamt im April 2010 die farbige Wort-/Bildmarke "VIVA FRISEURE" (lila, grün) ein für Dienstleistungen der Klasse 35, 41 und 44. Gegen diese Marke erhob die Widersprechende aus der für Waren der Klasse 3 im Januar 2008 eingetragenen Gemeinschaftswortmarke Nr. 003 944 411 "VIVA" Widerspruch.

Der Markeninhaber P. S. verstarb im September 2011. Im Oktober 2011 wies die Markenstelle des Deutschen Patent- und Markenamts den Widerspruch wegen fehlender Verwechslungsgefahr zurück. Auf die hiergegen gerichtete Beschwerde der Widerspruchsführerin ordnete das BPatG die Löschung der Streitmarke mit Ausnahme der Dienstleistungen "Werbung, Unternehmensverwaltung, Büroarbeiten" in Klasse 35 an.

Die Rechtsbeschwerde der Markeninhaberin hatte vor dem BGH keinen Erfolg.

Die Gründe:
Soweit die Rechtsbeschwerde einen Vertretungsmangel auf Seiten des Markeninhabers P. S. und einen Verstoß des BPatG gegen das Willkürverbot geltend macht, ist sie nicht statthaft.

Nach § 83 Abs. 3 Nr. 4 MarkenG kann die zulassungsfreie Rechtsbeschwerde darauf gestützt werden, dass ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten war, sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder stillschweigend zugestimmt hat. Die Markeninhaberin macht nicht geltend, dass sie nicht ordnungsgemäß vertreten gewesen sei. Vielmehr beruft sie sich darauf, dass P. S. , der gemeinsam mit ihr die Streitmarke hat eintragen lassen, während des Widerspruchsverfahrens vor dem Deutschen Patent- und Markenamt verstorben und im Beschwerdeverfahren vor dem BPatG nicht durch den Verfahrensbevollmächtigten der Markeninhaberin vertreten worden sei.

Die auf § 83 Abs. 3 Nr. 4 MarkenG gestützte zulassungsfreie Rechtsbeschwerde ist grundsätzlich nur statthaft, wenn der Rechtsbeschwerdeführer geltend macht, selbst im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten gewesen zu sein. Das Erfordernis der ordnungsgemäßen Die Markeninhaber haben im Anmeldeverfahren keine Angaben dazu gemacht, welche gemeinschaftlichen Rechtsbeziehungen im Hinblick auf das Recht an der Streitmarke bestehen. In Ermangelung näherer Angaben zu einer bestimmten Rechtsform ist davon auszugehen, dass die Markeninhaber die angegriffene Marke gemeinsam halten und insoweit das Recht der Gemeinschaft nach Bruchteilen gem. §§ 741 ff. BGB zur Anwendung kommt.

Im Widerspruchsverfahren gegen die Streitmarke vor dem Deutschen Patent- und Markenamt und im Beschwerdeverfahren vor dem BPatG sind die Markeninhaber als Teilhaber notwendige Streitgenossen im Sinne von § 62 Abs. 1 Fall 2 ZPO. Die Anwendung der Vorschriften über die Streitgenossenschaft nach §§ 59 ff. ZPO folgt im Beschwerdeverfahren aus § 82 Abs. 1 Satz 1 MarkenG. Im Verfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt können die entsprechenden Vorschriften ebenfalls zur Lückenausfüllung herangezogen werden.

Im Passivprozess sind die Teilhaber notwendige Streitgenossen i.S.d. § 62 Abs. 1 Fall 2 ZPO, wenn sie wegen der Verfügung über den gemeinsamen Gegenstand im Ganzen in Anspruch genommen werden, weil sie über diesen nach § 747 S. 2 BGB nur gemeinschaftlich verfügen können. Dies gilt entsprechend in einem Widerspruchsverfahren gegen eine Marke, die mehreren Personen zusteht, die eine Bruchteilsgemeinschaft bilden.

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